王鼎棫／馬英九洩密案：更需大是大非的院際調解權
前總統馬英九被控於2013年8月31日，將檢調偵辦案件之秘密及柯建銘委員的個人資料，告知時任行政院長的江宜樺等人知悉，構成洩密罪嫌1遭到檢察官起訴；針對該案之審判，台北地方法院於8月25日下午四時宣判無罪，引發軒然大波。
總統作為國家元首，繫權力與民意於一身，其運作是否能合乎法治，將深深牽動台灣未來的政治發展，法院的說法2自可受公評，尤其今日主角——院際調解權的運用是否得宜！
大法官曾在司法院釋字第419號蜻蜓點水指出，若如本案，將總統解為超然於五權之上，遇事則負責調解，其實不脫十九世紀初，為求君主能退讓所以讓其繼續擔任國家元首，進而保留少許權力的妥協見解，與代議民主政治的發展並不相符。
大法官過往的講法雖十分簡潔，卻也可看出，其無法贊同本案法院將「院際調解權」如此擴張的見解；本文也試著進一步超譯，究竟為何調解權與代議民主不符。原因不外乎：（1）權力分立的破壞，以及（2）司法獨立的失靈？
先還原法院說法
經法院確認馬前總統遭起訴之事由，馬前總統確實知道他所洩漏的是犯罪偵查的相關秘密或監聽資料，並有意告知江宜樺前院長等人，所以符合「洩漏」國防以外秘密、「使用」通訊監察所得秘密及「不當利用」個人資料等情況。然而法院卻搬出了刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」。認定馬前總統無罪。
簡單解釋此判決：雖然該行為是洩密，然卻是依據法令所為的行為，所以不應處罰。到底是什麼法這麼厲害，擋得了刑罰規定？答案就是前面所說憲法第44條的院際調解權。
該條規定：「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」法院指出，此條賦予總統超越黨派的中立仲裁角色，一旦「院與院發生爭執」總統自得與相關院長會商，使紛爭儘早消弭於無形，維持憲政安穩。
至於到底是吹了什麼風，讓馬前總統亟欲跳下來解決紛爭？法院認為：由於立法院長結合在野黨立法院黨團總召，向法務部長還有檢察長關說，形同行政、立法兩權聯合侵害檢察司法的獨立性之外，更能預見當關說案被爆料之後，除讓司法威信遭受極大的損害，更必然使立法院與行政院捲入政治漩渦，造成憲政體制運作的空前危機。
法院又表示，馬前總統為了解決這樣的爭執，才又找了江宜樺前行政院長等人一起解決，而為了處理這樣的權限爭議，只好將相關秘密用口頭摘要方式轉述，然並未透過紙本發放閱覽，馬前總統這樣洩密的行為，也是不得已的。
總而言之，法院認為馬前總統確實是洩密了，卻是為了執行憲法上的「院際調解權」才這麼做，因此不罰。
然而總統手中掌握檢察官辦案進度，且不排除透過其一己之念到處宣揚甚至干預辦案，此點讓人難以輕忽，我們得好好檢視，台北地院如此運用「院際調解權」是否妥適。
站在憲法第44條向下看
檢視法院判決是否妥適，可從「權力分立的破壞」及「司法獨立的失靈」二角度切入。
當代民主社會之所以需要「權力分立」，是希望透過權力間的相互制衡，避免權力濫用以確保人民權利。今天，如果我們承認總統只要國家發生狀況，就能透過院際調解，把各院院長結合在一起，由總統主導政局，當初又為何需要分設五院？
這麼一來，除了剝奪其他憲法機關履行憲法任務的職責，架空原本相互牽制得以衡平的遊戲規則（如不信任案或覆議制度），讓總統得以藉機取而代之，使機關彼此權力失衡；若是真那麼期待，我們何不直接仿中國以「全國人民代表大會」為政局中心，敦請未來領導人坐上總書記大位，讓政局運作更加「和諧」？
再來，司法獨立是法治國家的靈魂，我們堅信法治的意義，所以希望讓司法人員能夠安心任事，不受政局干擾，為我們堅守最後一塊價值淨土。即便總統為什麼可以知道檢調的偵辦進度，在此先不論，本案法院自己也提到：檢察官代表國家從事「偵查」、「訴追」等權限，應使其權限不受任何干擾，若經行政權不當介入，就是對司法獨立的破壞。
回頭來看，這次院際調解權的行使，竟然可讓那些「不具任何辦案權限」的人士知悉案件進度，而經過幾番調解，案件又會被如何介入，實難進一步得知——此舉等於為了防範關說事件破壞檢察公正，進而主動插手偵辦過程，這樣外界人民還能繼續信任司法的公正嗎？本案法院所高舉的司法獨立又剩幾希？
遙想德國戰前威瑪憲法的教訓
歷史是會重複的。借鏡威瑪時代，德國總統被賦予了這樣的任務——處理各式紛爭。學者指出，威瑪憲法的制定者期盼總統在憲政爭議出現時，能作全體德國人的仲裁者；威瑪共和的第一任總統Ebert與後來的總統Hindenburg都曾以「憲法的守護者」（der Hüter der Verfassung）自居，嘗試以「全體人民的象徵」（Appell an das Volk）對抗國內外的各種困境。
可是事情的發展，就如同大家所熟知：缺乏國會多數支持的政府，始終無法有效施政，讓總統得以介入干政的頻率倍增，加上納粹黨趁機掌權，威瑪憲法最終伴隨法西斯極權一同上路，攜手走入了歷史的灰燼。我們不能說，德國總統的紛爭調解權，直接導致納粹興起，可是他確實攪亂了一池春水——原本是制憲者為了鞏固國政所設計的手段，反而變成毀滅威瑪共和的一個要角。
因為權力不只失衡，更帶來腐敗。絕對的權力，更帶來絕對的腐敗。
本案法院對於院際調解權如此擴張的見解，無疑邀請所有人共同搭乘時光機，回到過去，一起見證這樣已經進入洪流的制度，再次發揚光大。這樣的總統，這樣的院際調解權（比如隨時請檢察總長報告，政敵引發院際爭執的犯罪證據），真的是民主時代所期待的嗎？走過了血淚的歷史教訓，我們還在期待堯舜虞湯等聖人再次降世乎？
- 共計涉嫌違反下列規定：刑法第132條第1項的「公務員洩漏中華民國國防以外秘密」罪、通訊保障及監察法第27條第1項的「公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料」罪，還有個人資料保護法第44條、第41條第1項所規定的「公務員假借職務上之權力違反第16條之公務機關未於執行法定職務必要範圍內利用個人資料且不符蒐集之特定目的」罪。
- 2013年9月4日教唆洩密部分，法院認為所憑證據方法尚有可疑之處，自無從證明，故本文不予討論。
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