楊貴智／「博恩夜夜秀」沒說完的妨害名譽除罪化
博恩夜夜秀標榜自己是台灣第一個美式政治時事諷刺秀，目的在於「告訴大家該為甚麼事情生氣」。既然是諷刺秀，想必未來會諷刺許多人，因此製作團隊選擇將「妨害名譽除罪化」作為第一集的主題。可惜的是，節目讓人有種不夠深入、不夠暢快的失落感。
看到「妨害名譽除罪化」如此冷門的議題難得被炒熱，身為法律人的我，禁不住想要針對妨害名譽罪裡的「公然侮辱」加以闡述。
公然侮辱的意義
我國刑法中「妨害名譽罪章」可分為「公然侮辱罪」和「誹謗罪」兩大部分。公然侮辱罪規定在刑法309條提到：
公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴脅迫犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
然而，刑法對於關鍵要件——「侮辱」——則沒有給予進一步的定義。由於公然侮辱罪規定在妨害名譽罪章內，因此不論是學理或是實務上，都試圖將侮辱行為對於他人名譽造成的行為連結起來，作為「公然侮辱」的定義。
我國司法實務上，公然侮辱罪是指「抽象的謾罵而足以減損特定人之聲譽者」；誹謗罪則是「指摘或傳述足以毀害他人名譽之具體的事實」，兩者有別。
最傳神的例子，莫過於司法院早年的院字第2179號解釋：
某甲對多數人罵乙女為娼，如係意圖散布於眾而指摘或傳述其為娼之具體事實，則應誹謗罪，倘僅漫罵為娼，並未指有具體事實，仍屬公然侮辱。
學界則將公然侮辱罪做進一步分析，認為公然侮辱罪所保護的是「自尊心」。
簡單來說，名譽可分為「社會評價名譽」與「個人主觀評價名譽」。社會評價就是社會大眾對這個人的評價，而個人主觀評價名譽是指自己對於他人及社會給予的評價，所產生的主觀感受及自我意識，也可以理解成「自尊心」。這樣的感受不應隨便受到侵犯，因此才有了公然侮辱罪來禁止人民隨意侵害他人自尊心。
根據徐旻賦的碩士論文《公然侮辱罪再省思——從近年實務出發》中的整理，我國司法判決常見的侮辱類型有「操你媽」「靠」這種屬於完全抽象，且無法指涉任何具體事物的辱罵字眼。進一步則是「王八蛋」「放屁」「神經病」「男妓」等稍有指涉具體事物，但還不到誹謗程度的用語。此外，以具體行為取笑被害人也屬於公然侮辱，例如在監察院前強行拔下邱毅的假髮、把洪秀柱的臉P到AV女優身上，都有可能被認定構成公然侮辱。
雖然有人認為公然侮辱罪也涉及社會評價的貶損，但多數情況下，罵人「幹你老師雞巴」等等國罵，社會大眾甚少因此給予被罵的人不好的評價，甚至會認為罵人者欠缺教養而給予更糟糕的社會評價。因此我的立場認為公然侮辱罪不涉及社會評價，也據此作為本文的立場。
侮辱標準不明確
一句話是否構成侮辱，同時涉及行為人、被害人以及司法者的主觀感受。行為人必須認為自己所說的話具有貶意、被害人覺得自己遭到貶低，而司法者從被害人的角度感受被害人本人所受到的社會評價，再以客觀角度判斷被告的言語是否會傷害到被害人的自尊心。這中間牽涉大量的主觀感受問題，進而導致博恩夜夜秀所試圖傳達的「沒有客觀標準」此一疑問。
例如博恩夜夜秀提出的「香蕉案」，一般人被罵「香蕉」只會覺得好笑而不會覺得受辱，但在該案中法官便認為「香蕉有暗諷受刑人執行案由為妨害性自主罪者之意，因帶有貶意」，也就是從監獄受刑人的生活環境推斷，身處其中的人不會希望他人以「香蕉」稱呼自己，因此認定以「香蕉」一詞貶低被害人的行為構成公然侮辱。
但香蕉案到了上訴審歷經大逆轉，上訴審法官根據其他證據認定被害人並沒有排斥「香蕉」這個暱稱，以「在綠島監獄內除被告外，另有其他受刑人也會以『香蕉』稱呼之，而告訴人在被告及他人以『香蕉』稱呼時，並未表示反對之事實」等理由，認定用「香蕉」稱呼被害人不構成公然侮辱。
如果「香蕉」在受刑者的生活環境裡，還能摸索出讓人感受到受辱的合理說詞，而「王八蛋」「妳不要傻傻去給人插爽」這樣的言論如何貶損「主觀感受」，是第一線法官面對公然侮辱罪所遇到的難題，這也造成實務上公然侮辱罪標準不一的情況。
其中最有名的案例，就是馮光遠罵金溥聰「混蛋、爛咖、下流胚」，甚至用「男妓」稱其與馬英九有「特殊性關係」等方式寫文章罵金溥聰。其中「混蛋、爛咖、下流胚」被認定構成公然侮辱，但是「男妓」「特殊性關係」則被刑事法院認定屬於合理評論而不構成公然侮辱。
如果「混蛋、爛咖、下流胚」這樣的用語已逸脫了合理的言論限度，實在很難想像「男妓」「特殊性關係」為何反而是合理的言論方式。甚至到了民事法院，法官認定「男妓」「特殊性關係」暗喻馬英九與金溥聰有家室但卻從事不軌之同性性行為，馬英九進而據此任命金溥聰掌權弄政的侮辱含意。從頭到尾，我們其實很難看出公然侮辱的標準到底在哪裡。
由於刑法對於人民的權利與自由影響很大，因此刑法必須符合很高程度的明確性原則，讓人民可以清楚明瞭那些行為是不可以做的，進而得以遵循守法。
因公然侮辱罪如此欠缺明確標準，所有問題都環繞在沒有客觀標準、不得不由法官自行判斷的情況下，公然侮辱罪不僅讓訴訟跟抽獎一樣刺激，甚至有如博恩夜夜秀所強調的，為了騷擾性濫訴打開了一道大門：
告不告得成不重要，重點是我讓你一直去跑法院。
刑法應該保護自尊心嗎？
自尊心這件事是否真的值得用刑法來保護？為什麼我們用刑法禁止人民辱罵他人「王八蛋」「幹你娘」「香蕉」「只想享受權利，不承擔義務」「妳不要傻傻去給人插爽」？
首先，公然侮辱罪的典型情況之一，是被害者先做了一些惹人生氣、在道德甚至是法律上站不住腳的行為（例如通姦、故意不付房租），雙方情緒激昂對峙時，怒氣難忍而使用粗俗字眼，這樣的行為是否具有「可非難性」？真的有必要用刑法來確保大家在爭執過程中「相敬如賓」？進一步說，情緒性的尖銳言語是否有禁絕的必要？
此外，每個人對於自尊心感受的差異很大，有人心理素質堅強，有人容易玻璃心碎一地，顯然無法有統一標準。但是在刑法必須要有明確標準的前提下，立法院或法院勢必得建構一套「受保護之社會最大公約數自尊心」。
以邱毅假髮案為例，邱毅既然選擇戴假髮走上跟蘇貞昌不一樣的路，應該是因為邱毅不喜歡自己童山濯濯的外貌被人所知悉，更不希望在別人心中留下自己禿頭的印象。在眾人及媒體前被拔掉假髮的邱毅，在主觀感受上應該會有自尊心遭到挫折的情況。
然而，民事法官卻用：
華髮濃密者或頭髮稀疏者，亦非一般人對特定人人格價值之評斷依據。且原告既為立法委員，社會對其之評價，自以其從政之表現為主要之依歸，是堪認被告上開行為尚難對原告於社會上之評價造成負面之影響。
不過，要說邱毅把頭髮濃密度看得比問政品質更重要也不無可能，因此這樣代替邱毅選擇人格價值的作法，不僅無法保護邱毅的自尊心，反而扼殺了邱毅作為健全人格主體的價值。
博恩夜夜秀的問題
博恩夜夜秀節目點出「王八蛋」「幹你娘」「香蕉」「只想享受權利，不承擔義務」「妳不要傻傻去給人插爽」這些言論因構成公然侮辱罪而受到處罰後，並沒有進一步帶領觀眾反思「妨害名譽罪」及「公然侮辱罪」的適當性，反而直接把法院判決當成笑點，造成依法論法的法官背負了定罪的荒謬，進一步招致破壞司法威信的批判，甚為可惜。
不管是「妨害名譽罪」或「公然侮辱罪」皆是通案性的問題，法官判決則是「個案是否構成公然侮辱」的問題。也就是說，「個案構成公然侮辱」即使荒謬，也與「妨害名譽是否應該要除罪化」在邏輯上並無直接關聯。
一個是立法層次的問題，一個則是「解釋適用法律」層次的問題，兩者不應混為一談。比較妥適的作法，應當是呈現這些案件本身就有上下級審見解衝突的矛盾，進而帶領觀眾思考「妨害名譽罪」無客觀標準、自尊心是否有入罪處罰的必要，甚至直接批判這些法官為何不聲請釋憲？
法律議題不容易處理，因為法律一方面作為社會制度，又不能脫離社會文化風俗民情來理解；同時也具備高度個案性質，而必須結合案件事實來認識。
批評容易建設難，嘴砲容易想梗難，這部分我們也只能流於「說說」的層次，是否能呈現在舞台上，還是期待博恩夜夜秀未來的努力了。
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