李柏翰／除罪亦解殖：印度同志的崎嶇人權路

2018年9月6日，印度最高法院終於推翻自己數年前的判決，宣布男男合意性行為不再是一項犯罪行為，廢止了自殖民以來實施長達157年的雞姦法規定（sodomy law）。這項透過司法救濟實現的「除罪化」，由四名合議庭法官與一名首席法官一致通過，肯認了印度同性戀者的隱私權與平等權。

這項判決對印度公民社會而言，具有劃時代的意義。它不僅翻轉了2013年的另一個判決——即當時法院認為司法權管不著殖民時期就定下來的的377條款（Section 377，同性性行為屬於違反自然法則的犯罪行為）——也為近年來因國族主義、右翼政黨興起，被政府風聲鶴唳抑制而垂死的社運團體，打了一劑強心針。

大英帝國的遺緒，後殖民社會的噩夢

印度的同性性行為罪刑歷史悠久，刑期十年到無期徒刑不等。這規定來自《1533年英格蘭雞姦法》（Buggery Act 1533），此規定影響了許多大英帝國的前殖民地，包括今天的新加坡。這規定對同性戀者的自由和隱私權傷害甚深，但獨立後的印度一直遲遲不願改變，因此自九〇年代起，許多人權組織和性平倡議者開始推動除罪化。

所謂《印度刑法》（Indian Penal Code）377條款是在1860年自英國引進的，此後便隨著英帝國的殖民版圖擴張，遍及在亞非、加勒比海地區。許多國家都有類似的刑事條款，懲罰理由大部分為「不以生殖為目的的性行為」（如肛交、口交獸交）及「違反自然法則」。

根據國際LGBTI聯合會2017年年度報告，截至去年仍有71個國家——包括印度在內，以及大部分的大英國協會員國——將同性性行為視為犯罪。其中，繼受印度刑法規定的肯亞和波札那的法院最近暫停了裁判相關案件；近期透過修法完成除罪化的國家有貝里斯於2015年修法，千里達及托巴哥則於2018年修法。

除罪之路，不只路迢迢，還峰迴路轉

這次合意同性性行為（男性之間）除罪化判決得來不易，且一路充滿波折。早在2001年，促進性健康和愛滋防治的印度納茲基金會（Naz Foundation），就向德里高等法院提起訴訟，主張377條款同時違反了憲法，以及印度在國際人權法下的義務。此外，也主張雞姦罪妨礙了愛滋防治的推展工作。

2009年德里高等法院才作出判決（Naz Foundation v. Govt. of NCT of Delhi），認為雞姦罪侵害了同性戀者的自由和隱私權而違憲。不過2013年，最高法院又推翻了這項判決（Suresh Kumar Koushal v. Naz Foundation），主要理由是：「廢除雞姦罪」屬於國會的權限，司法權不應干涉。

這突如其來的逆轉敗，對2009年判決後出櫃的男同志造成很大的傷害，也嚴重打擊到印度的同志運動進程。後來總理莫迪（Narendra Modi）政府陸續以「保衛傳統價值」與「拒絕外國勢力影響」等理由，限制同志團體的倡議行動，或刻意阻撓他們向國際組織請求聲援（跟台灣某些人有87分像）。

這樣的政治風向，加上司法消極的態度，使得那幾年多件救濟請願無法獲得法院受理。直到2016年，五名聲請人再度提出「2013年判決再審」的請願，終於促成最高法院受理，並訂於2018年7月召開言詞辯論庭。辯論時，印度法務部部長不顧中央反對，表示「無論結果如何，不再上訴」，以免悲劇重演。

最高法院為什麼突然改變態度？印度媒體中有論者認為，法官想藉此對抗莫迪不顧印度人權發展的政策手段；也有人觀察到，近年來同志團體中不乏知名律師協助，與法學界互動良好；更有人認為是進展較快的跨性別運動順勢帶起、推波助瀾。當然法官們沒就此多作說明（也不需要），或許就是「時候到了」。

最高法院一槌定音，同志人權不能等

這個月6號本案宣判時，印度最高法院的首席法官Dipak Misra表示，「同性性行為除罪化」這個決定將立即生效。政府應積極向行政機關、執法機關推廣這個攸關人權的司法決定，盡快停止印度各地警察對同性戀者的騷擾。在朗讀判決（Navtej Singh Johar v. Union of India）時，首席法官也強調：

基於性傾向的歧視規定，侵害了個人言論及表現自由、親密關係的隱私，以及個人的身體自主，因此法院認為合意性交入罪，不合理、獨斷且明顯違反憲法。

回到2013年的判決裡，法院曾提到同志人權雖是國際趨勢，但印度是個文化主權獨立的國家，不宜躁進，須視國內社會的發展來詮釋憲法。就這方面，今年的判決應不能說成法院自打臉（或許應該感激當年快速整隊的人權倡議者們），對此首席法官替合議庭法官Ajay Khanwilkar發言時，就特別談到了：

印度憲法是一部「動態的文書」（dynamic document），其主要目標應是為了建立一個動態且包容的社會。

印度幾乎是當代後殖民主義思想與行動的代表，因此最高法院的判決，不只鬆綁了法律對現存同志之桎梏，更進一步解除殖民遺毒過去對同志的戕害。畢竟377條款就是最典型的殖民法象徵，其背後所表彰的意識形態，未曾顧及各殖民地原本存在之性／別多元的事實，以及本土社會對性的理解與想像。

十字路口的想望：除罪化只是第一步

宣判當天，法庭外等待判決的同志平權倡議者，聽到判決後都不禁歡呼尖叫，甚至喜極而泣。然而一日狂喜後，大家當然知道，除罪化只是同性戀人權運動的第一步。跨性別人權的倡議，縱然在近期也稍有斬獲，但仍需更多努力，打破僵化的性／別認同政治，才能真正促進多元共存。如同合議庭法官Dhananjaya Chandrachud在協同意見書裡提到：

人類的性（sexuality）本不該受限於二元論，而當時377條款的全球化，對全世界的LGBT群體傷害極大。

這遲來的正義，讓人想到去年英國溯及既往地赦免了數千名因同性性行為遭判刑的「雞姦罪犯罪人」。無獨有偶地，印度最高法院合議庭的法官Indu Malhotra，在宣判時就語氣堅定地說：對於LGBT群體的成員所承受的苦難，以及主流社會長久以來的無知，

歷史欠他們一個正式的道歉。

照見台灣同志群體的處境，由於沒有雞姦罪的歷史，比起許多地方的性少數算幸運很多，但一直以來遭受的警察騷擾和社會歧視也沒有少過。一路走來，台灣的同志平權運動從九〇年代發展迄今，也算在立法、能見度、教育政策、司法救濟等面向，陸續有所突破，然而也經常是走三步退兩步，步步如履薄冰。

自大法官受理同性婚姻案，到作出釋字第748號解釋，台灣的同志權益倡議者遭遇到前所未見的反動勢力。而在各種議題都仍未達成過「共識」的台灣社會，眼下竟要訴諸公投處理婚姻平權議題。印度的例子值得引以為鑒，政府的消極、司法禮讓，以拖待變的立法風格，只會讓性少數者無法獲得身而為人，該有的權益。

• 文：李柏翰，畢業於東吳法研所國際法組，正在英國University of Sussex從事博士研究，主要關注弱勢群體健康的社會因素及相關國際人權法之議題。目前也是法律白話文的編輯之一。
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