倪立晏／公投之後，同志能在2019年結婚嗎？
2017年5月24日，大法官做成釋字第748號解釋，宣告現行民法「婚姻章」規定，不讓相同性別的二人結婚是違憲的，並給予兩年的緩衝時間，去修訂民法或制定專法。這被視為婚姻平權在臺灣、在亞洲的重大里程碑。
不過，釋字公布後，立法院迄今仍未完成相關法律的修正或制定。此外，《公民投票法》（下稱公投法）於2018年1月下修提案、通過等門檻，下一代幸福聯盟（下稱幸福盟）即提出三項對同志權益有重大影響的公民投票案（下稱公投案），其中包含「民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」，以及「以民法婚姻規定以外的其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益」等主文。
2018年11月24日的開票結果，前述公投均獲通過。
那麼，現在一邊有大法官釋字第748號解釋，一邊有依據公投法所通過的公投案，當2019年5月24日釋字給的兩年期滿，想要結婚的同性二人還能順利結婚嗎？釋字與這些通過的公投案，它們的關係是什麼？
憲法、釋憲與公投法的互動關係
1.《憲法》是最高位階的法規範，它天生需要被解釋
憲法是位階最高的法規範，這部分可以參考憲法第170條至第172條的意旨：當法律、命令與憲法牴觸時，該法律、命令為無效。
也因為這樣的性質，憲法條文通常比較簡潔，如憲法第16條規定人民有訴訟權，整條含標點符號只不過幾個字。這是為了保留解釋空間，使憲法能與時俱進，不會因為訂得過於限定而顧此失彼，或跟不上時代，拘束社會的進步。
舉例來說，當被告在法院審理中，想獲得案件卷宗內全部的筆錄、狀紙等證物（這些資料是用來判斷他有沒有罪的），卻因為憲法規定寥寥數語的簡潔，使得判別這件事是否在憲法訴訟權保障的範圍內，需由有權機關來界定。
此外，像是刑事訴訟法第33條第2項前段規定「沒有辯護人的被告」在審判中「可以」付費取得卷宗內的「筆錄影本」，而「有辯護人的被告」卻無法據此直接取得，這樣有沒有牴觸憲法呢？甚至，「無論有無辯護人的被告」都無法取得「筆錄以外的卷宗及證物影本」，是不是也違反憲法保障訴訟權的意旨呢？這些林林總總，都需要就憲法第16條訴訟權的保障範疇進行解釋、劃定後，才能判斷。
2. 釋憲由司法院大法官執掌，具《憲法》位階效力
為了保障人民權利、發揮不同部門的功能，憲法對於中央憲法機關設有權力分立的機制。擬定法案和政策是行政機關的任務，制定法律由立法機關負責，裁判以終局解決紛爭的建制則劃歸司法機關。既然是在憲法規範的秩序下運作，當行政機關擬定政策或法案、立法機關制定法律的時候，當然要考量憲法的意旨、相關的法律規定與它們的精神。
然而，各單位各有各的立場，不同的人對同一個規範的認知也可能不同，這時候，就需要一個終局的裁判者。而憲法的解釋、法律與命令的統一解釋，正是交給司法院大法官來執掌。換言之，到底有哪些法令違反憲法，雖然在法學學理探討、行政實際作業、立法時的考量上可能有不同的認知或解釋，但是只有大法官才有權作出終極版本，來定紛止爭。
釋憲既然是對憲法的解釋，是憲法應用在具體情況所做的判斷，因此釋憲的效力，自然等同於憲法，拘束全國各機關和人民，而不會只有法律、命令等級的效力而已（可參閱釋字第185號）。如果要變更釋憲作為「憲法位階」的內容，只能依照修憲程序進行修憲，或是再次對這個議題釋憲。
附帶一提，由於制定法律是立法院固有的權限，因此一部法律被制定出來，即使有違憲的疑義，但在被大法官認定為違憲之前，除非被立法院自己廢止或因公民投票複決而失效，否則它仍然是一部有效的法律。
3. 釋字第748號的意義：宣告同性二人結婚受憲法位階的保障
釋字第748號解釋文中，明白援引憲法第22條「婚姻自由權」及第7條「平等權」兩項基本權規定，宣告同性二人之間，也能成立具有親密性及排他性的永久結合關係。這樣的結合關係正是「婚姻關係」，不是伴侶關係、更不是家屬關係，也不會是其他民事結合關係（不能只看「具有親密性及排他性的永久結合關係」，而沒看到這一句所描述修飾的是「婚姻自由權」中的「婚姻關係」）。
也就是說，經過釋字第748號解釋的劃定，同性二人成立「婚姻關係」這件事，已經受到憲法第22條「婚姻自由權」的具體保障，具有憲法位階的效力。
4. 釋字第748號解釋明言，立法時只就「法律形式」有選擇空間
釋字第748號再三強調要讓同性二人成立「婚姻關係」，而不是就同性二人成立其他的民事結合關係，這樣的要求有憲法位階，表明立法者最多也只就「以何種（法律）形式」建立婚姻關係有形成空間而已。
所謂的立法形式，解釋理由書也指出：「如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式。」換個角度說，在釋字第748號解釋的看法下，同性婚的立法形式可由立法機關選擇，使用「同性婚姻條例」或「同性婚姻基本法」等特別法形式，尚無不可。
5. 幸福盟的公投案，只有法律層次的效力
憲法第2條的「主權在民」，或憲法第17條所指涉的「選舉、罷免、創制、複決權」，又或是憲法第136條所示「創制複決兩權之行使以法律定之」等用語，只是表明建立公民投票制度的理論基礎。況且，這個制度既然是在憲法建構的規範秩序下創立，連制度基礎都要從憲法裡面找了，那當然這個制度只能在憲法建構的遊戲規則下運行。
也就是說，在憲法為最高位階法規範的結構下，除了公投法這部法律本身不能違憲，公民投票想要產生憲法上的效力，也必須要是憲法中有明確授權的項目才可能有這樣的效果。幸福盟所提出來的公投案，最多只是公投法中的立法原則創制類型，所以投出來的法律效果，也僅止於法律的層次，不會等同憲法，更別說超越憲法。
公投法的規定也表明這一點：當立法原則創制的公投案獲得通過，依據公投法第30條第1項第2款規定，行政院要於3個月內研擬相關的法律提案送立法院審議，立法院也應該於下一個會期休會前完成審議程序；而公投法第30條第4項更規定立法機關不得變更經創制的立法原則。說來說去，這次幸福盟的公投案效力正是立法（法律）的層次，明顯不是憲法層次。
而「以民法婚姻規定以外的其他形式，保障同性別二人經營永久共同生活權益」的立法原則，既然沒有憲法位階的效力，也沒有變更憲法及釋憲意旨的效果，因此，本公投案的主文，僅能解釋為「以民法婚姻規定以外的『其他立法形式』規範同性二人的『婚姻關係』」，而不得改用「其他民事結合關係」取代婚姻關係，否則後者這樣的立法將會違反釋字第748號的解釋意旨，等同違憲。
至於另一案有關「民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」的立法原則，如同前述說明，自然也不會有效力優於釋字第748號解釋的情況了。
同性婚姻的下一步
本於釋字第748號解釋建構的同性婚姻平等保障的意旨，及給予立法上法律形式的選擇空間，以下呈現市面上常見的幾種立法、修法走向，但不限於這些。
1. 截至2019年5月23日，仍未完成相關法律之修正或制定
至2019年5月23日為止，若未完成「相同性別二人婚姻自由平等保障相關法律」的修正或制定，同性二人即可於24日依據釋字第748號解釋，直接套用民法婚姻章向戶政機關辦理結婚登記。
2. 若於2019年5月23日前修正《民法》
若想直接修正民法，使同性二人得以結婚，則須關照「民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」的立法原則。
可能一：《民法》婚姻章新增條文或節
在民法婚姻章內，以新增條文或節的方式規範同性二人結婚，內容得參考既有異性婚姻的規範。而新增的條文或節形式上即與民法原有的婚姻規定不同而有所區隔，民法婚姻（一男一女結合的異性婚姻）原本的規定完全維持，未作任何更動。
可能二：另立《民法》專章
以「同性婚姻章」方式（有別於民法「婚姻章」內婚姻為一男一女的結合的新章節），在不更動既有「民法婚姻章」內容的狀況下，將同性婚姻的規範訂入民法，並讓異性戀與同性戀共享婚姻的概念與權利。
之所以要探尋這些可能性，是因為在憲法最高位階的秩序之下，身為憲法機關的行政院在提草案或立法院於審議之際，除了應考量公投案創制的立法原則，更要同時考量憲法及釋憲的意旨。因此，這種作法是調和公投案及釋字第748號解釋而出的折衷方案。
而在民法內另行規定「有關同性婚姻的條文」、另立「同性婚姻節」或新增「同性婚姻章」的形式，產生有別於「（原有的）民法婚姻（一男一女的婚姻）規定」的新條文或章節，因為並沒有更動任何既有的「民法婚姻規定」，因此也算符合這次公投案所創制出的立法原則。
若幸福盟認為這樣的修正，違反他們設想的立法原則，依據公投法第30條第3項，提案人之領銜人仍有空間聲請司法院解釋。不過別忘了，立法院立出來的法律在被宣告違憲前仍為有效，因此同志仍可據此結婚。
無論如何，憲法保障的平等權要求「等者等之、不等者不等之」的實質平等保障（可參閱釋字第485號），因此無論採用哪種方式修正民法，同性婚姻的規範內涵與異性婚姻的規範相比較，須注意有沒有不合理的差別對待，如果有的話就會違憲。
3. 若於2019年5月23日前立專法
重點一：釋字第748號解釋明言，立法時只就「法律形式」有選擇空間
這裡的內容前面已經詳述過了，因為立專法的討論過程更容易使釋字第748號解釋要求的規範內涵失焦，誤以為可以以其他民事結合關係取代婚姻關係，因此再列出來強調一次。
重點二：若專法內涵不及格，等同未完成同性婚立法，逾期仍得逕依民法結婚
同性二人的婚姻關係若以專法的形式規範，符合公投案創制的立法原則。而專法的名稱與實質內涵須為婚姻關係，且與異性婚的制度內容比較，並無不合理的差別待遇，才會合憲。反之，如果專法保障不及民法上的異性婚，差別又非合理，就會違反釋字第748號的意旨。
若於2019年5月24日之際，專法的內涵仍不合格，將等同釋字第748號所說逾期未完成「同性婚姻平等保障」的情況。依據同號解釋，就可以讓同性別二人「依民法婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」，也就是當不及格的專法存在，同性別的二人就可以依據釋字第748號，套用民法向戶政機關辦理結婚登記。
重點三：立專法可能徒增法規認知錯誤與後續救濟的社會成本
依民法成立婚姻關係，其中一個要件是向戶政機關登記。然而，當專法「實質內涵不及民法婚姻關係」且逾釋字給的期限之際，本文雖認為應直接套用民法來處理，但因為外在仍有一部專法擺在那邊，可能會對戶政機關產生法律適用的干擾。
戶政機關可能會認為立法院已經依釋字第748號立專法了，行政單位自當「依（專）法行政」，相同性別的二人當然就只能按照專法來辦理。這時候，戶政機關自然會拒絕同性二人，依據釋字第748號直接套用民法來登記結婚（不排除戶政機關可能有意識到前一段所說的套用方式，但不敢自己決定，採保守作法先不准同性二人登記結婚，讓當事人自己去訴願或打官司）。
如果發生這種行政作業上的認知與法律上的應然面有所不同的情況，想要進入婚姻關係的同性二人只能提起行政救濟。在行政機關方面的訴願如果沒有成功，後續就得向行政法院提起訴訟。此時，法官有權、也會參照上列法規範做法律判斷。如果對法官判決的見解不滿意，在窮盡訴訟救濟途徑後，可以針對終局裁判所適用的那不及格的專法規定，以該法疑有牴觸同性婚姻的自由平等為由，聲請大法官釋憲，尋求終局的認定。
4. 若於2019年5月24日後才修《民法》或立專法
至2019年5月23日若沒有完成「相同性別二人婚姻自由平等保障相關法律」的修正或制定，同性二人於24日即可依據釋字第748號解釋，直接套用民法婚姻章向戶政機關辦理結婚登記而結婚，已如上述。
至於2019年5月24日之後修的民法或立的專法，會對前述既有的同性婚姻產生什麼影響，必須到時候看法規具體內容才能知道。不過，遇到修法，可能會有實體法律關係從舊原則、信賴保護原則，以及溯及既往問題的討論。
總而言之，在現行法規範底下，最慢2019年5月24日開始，雖然還不確定是什麼立法形式，過程可能有些波折，同性二人還是可以先結婚的喔！大家趕快準備好禮金吧！
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