劉立耕／議長選舉中，為什麼議員投票時可以亮票？

什麼是亮票？

亮票，指的是將圈選後的選票內容公開，使他人知悉自己選票圈選內容。常見的亮票方式包括圈選後直接向大眾亮票，例如走出投票亭向其他選民展示選票，再投入票匭；也有向特定人亮票，例如議員在票選議長時，將圈選後的選票給政黨監票人員看；還有技術性亮票，例如未將選票摺起就直接正面朝上投入票匭，或是假意吹乾選票上之油墨而將選票攤開，讓他人有機會看到選票內容。¹

今年甫落幕的議長選舉，新北市的國民黨新科議員王威元在圈完選票後，也走過剛當選的議長蔣根煌座位前亮票。到底代議士選舉可不可以亮票？亮票是不是就意味著投票人可能受到「利誘」或「威脅」？

為什麼「議員亮票」卻不與庶民同罪呢？

法律禁止亮票的原因是什麼？為什麼「議員亮票」卻不與庶民同罪呢？

針對亮票行為訂定的罰則包括：正副總統選罷法第91條、公職人員選罷法第105條及公民投票法第43條。按照規定，在總統大選、中央民代選舉、地方縣市首長及民代選舉、公民投票時亮票，將面臨「2年以下有期徒刑、拘役或科新台幣20萬元以下罰金」的刑責。

投票意向雖屬於個人隱私，不過在亮票的當下，除了涉及個人投票資訊展露於外的言論自由，亮票的同時也可能影響他人的投票意向，並進而影響選舉結果，因此才有了上述處罰規定。

至於代議士的部分，立委選舉立法院長，法律並無禁止亮票之規定，實務上亦無就立委亮票判刑的案例。而議員、鄉鎮市民代表等人，是經選民票選而成為具公務員身分的代議士（民意代表），其票選縣市議長、鄉鎮市民代表會主席是法定職務之一，因此即便地方制度法並無就縣市議會議長選舉定有禁止亮票之規定，但代議士的亮票行為算不算洩漏國防以外秘密？會不會構成刑法第132條洩漏國防以外秘密罪？過去在實務上仍有歧見。

1. 認為議長投票內容是國防以外的秘密

縣、市議會議員選舉議長、副議長，是依照台灣省各縣市議會組織規程的規定行使職權，選票所載的內容自應維護祕密。況且選票與國家政務有深切之利害關係，所以在領得選票後，於圈選處圈選議長、副議長時，故意在選票上自己姓名處，摺一直線摺痕，利用不知情之唱票人員，於開票唱票過程，將其摺痕公然暴露，以證明到底投票支持何人，導致其他人可看見其內容。這樣故意將圈選內容出示他人的行為，屬於洩漏國防以外應該要保密的文書（參酌最高法院90年度台上字第2167號刑事判決）。

2. 認為議長投票內容並非國防以外的秘密

投票屬於議會議事程序，不算行使公權力的行為，因此亮票的議員不算是公務員，不適用刑法第132條第2項的規定，加上選舉正副議長的選舉規定並沒有法律明定，而是屬於議會自律，自然也沒有任何的處罰規定。依據刑法第1條的罪刑法定主義，並沒有辦法處理這種亮票行為（參酌台灣高等法院高雄分院103年度上易字第283號刑事判決）。

曾經參與廢除刑法100條運動的已故刑法學者林山田老師，就認為刑法第132條公務員洩漏國防以外秘密罪之適用，應限於國家單方面有權保有的事項，而不允許公務員將此事物流通出去的情形，並不及於公務員個人及國家雙方皆有權利保有之事項，而由公務員個人將之流通出去之情形。在議長選舉時，議員尚未投票前，國家尚無法獲知選票內容，更遑論其為國家單方面保有之事項？故議員於投票前之亮票行為，並非刑法所指洩密行為。²

由最高法院刑事庭畫下分歧的休止符

針對議長選舉時之亮票行為是否成立公務員洩漏國防以外秘密罪，為了解決實務上不同看法，最高法院刑事庭決議分別從「國防以外秘密的定義」及「罪刑法定主義」兩個觀點，得出「亮票行為」是否適當。雖有爭議，但是在尚未有刑法明文規範之前，宜由議會內部紀律加以處理，司法權不應介入（最高法院104年第14次刑事庭決議）。

決議中先點出刑法第132條的公務員洩漏國防以外之秘密罪，列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而其所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」指的應是國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。

然而直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，是議員依規定以「無記名投票」之方法自由行使其投票權所形成之秘密，並非國家基於政務或事務所形成之秘密。

且議員投票時究竟圈選何人擔任議長、副議長，或故意投廢票，僅涉及議員個人政治意向與理念，屬於議員自由行使其投票權之內涵，與議長、副議長當選後所具有之職權功能，屬不同層次之事項，不得混為一談。因此直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長時之「亮票行為」，自不構成刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪。

另外，不如其他法規針對「亮票行為」具有處罰規定，刑法之妨害投票罪章及其他現行法令，對於直轄市、縣（市）議會議員於投票選舉議長、副議長之「亮票行為」，既均無科處刑罰之規定，本於罪刑法定主義原則，自不得任意將議員投票選舉議長、副議長時，在選票上所圈選之內容，擴張解釋屬上開公務秘密，進而對「亮票行為」加以處罰。

縱然憲法第129條及地方制度法第44條第1項前段規定「無記名投票」之目的，是在維護選舉程序之公正與結果之正確性，其作用在於保護投票人行使投票權之自由，賦予投票人秘密投票之保障，並非課以其對於投票圈選內容保密之義務。若投票權人於投票時自願「亮票」，屬自願放棄秘密投票自由的行為，所以除非刑法有特別處罰之規定，不然不能加以處罰。

議員記名投票是否違反憲法第129條無記名投票？

關於議員選舉的亮票爭議，除了前面的決議，2016年地方制度法也有了相應的修法。該次修法後，地方制度法第44條及第46條，關於縣（市）議會正副議長選舉及罷免有了記名投票之規定，不過這樣的規定是否與憲法第129條之規範意旨相符？會不會違憲呢？

在釋字769號解釋中大法官給了答案：議長選舉並非憲法第129條所規定之選舉，所以根本不用受到「無記名原則」之限制，而可採取記名方式為之。細查憲法增修條文第2條、第4條、第9條僅分別規定總統、立法委員、地方首長與民代之選舉，確實未提及縣市議員票選議長之議長選舉，從而可推論出議長選舉不適用無記名原則，故地方制度法將議長選舉改為記名，並不違憲。

總結而言，雖刑法妨害投票罪章中僅處罰刺探他人投票內容之行為，而未針對亮票行為訂有處罰規定，但包括正副總統選罷法、公職人員選罷法及公民投票法均明文禁止亮票且訂有罰則，因此：

• 目前在人民直選公職人員還有公民投票部分，例如2018年的九合一大選及公投十案，依法是不能將圈選後之選票內容對外展示的，否則將會面臨2年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金之刑責。
• 而民代票選議會首長的部分，由於地制法第44條已修法改採記名投票，且釋字769號亦對此做出合憲解釋，因此議員等代議士在票選議會首長時亮票，是不會有任何刑責的。

然而，釋字769號解釋是否真的解決問題了？該號解釋只說了一點：議長選舉非憲法第129條所指之選舉，因此無「無記名原則」適用。但此解釋其實並未處理到問題核心：在代議士選議會首長的間接選舉投票時，到底應不應該採無記名方式、其理由又為何。

如果說憲法第129條規定無記名原則，正副總統選罷法、公職人員選罷法禁止亮票是為了維護選舉結果公正，那或許釋字769號解釋就該說明，為何議長選舉採記名方式不會影響選舉結果公正，而不是簡單的說議長選舉無憲法第129條適用。

結論

地方議會議長及副議長之選舉及罷免，到底是要採記名或無記名投票方式，本就不在中央立法規範，而是由地方自治條例或議會議事規則定的事項。

但因地方議會議長之選舉常有賄賂投票的情況（像是2014年的台南市議長選舉即是一例），地方議會民主素質及生態不佳，到了21世紀仍然未見改善。立法者基於政治環境之特殊性，為彰顯責任政治，並防止投票賄賂行為，於是明定採取記名投票方式，也是個不得不的決定。

然而，採取記名投票方式也難免會壓縮地方自治團體之自主決定空間。在「黨意甚堅」的台灣政治環境，又有多少「無黨籍地方人士」有實力可以脫穎而出，而脫穎而出者又有多少是人民有口皆碑，且抱以希望的政治人物呢？

或許對於當前台灣，藉由這樣的立法規範讓那些「跑票」的議員有機會透過這言明其議長投票為何，闡明「不隨黨」的意見為何，更有助於選「黨」不選「人」的選民，可以在下次選舉時，透過自己的選票讓選出的代議士們更代表自己的意見。³

因此，在保護法益難以確認，刑罰手段未必有效之情況下，使用侵害性較高的刑罰手段，並不符比例。若認為亮票行為有加以處置必要，透過罰鍰等行政罰方式，應該是較為妥適之作法。而技術性亮票在內等規避條文的行為應如何處置，仍應加以思考，以免條文淪為虛設。

• 文：劉立耕。目前就讀於東吳法研所刑事法組碩士班二年級，對於少年犯罪之矯治及犯罪預防等刑事政策有興趣，期盼能建立更完善之刑事程序，使被害人與加害人達成和解，讓被破壞的法秩序重新恢復祥和。
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• 正副總統選罷法、公職人員選罷法有關亮票之規定僅罰故意，不罰過失。故可透過客觀上貌似「過失」的亮票方式來規避刑責。
• 林山田，選舉買賣選票與幽靈人口及公開亮票的刑法問題，月旦法學雜誌，第105期，2004年2月，頁187。
• 釋字第769號許大法官志雄提出之協同意見書。