周逸濱、魯忠翰／Taiwan in！麟洋配決勝點畫面設計圖能註冊商標嗎？
最近網路上因東京奧運而起的熱門話題，有人拿「麟洋配」李洋、王齊麟在男子羽球雙打金牌戰的「決勝點」鷹眼畫面，設計成圖（下稱「Taiwan in圖」）去申請商標1。針對此事引起諸多討論，有人認為「Taiwan」不能被註冊，也有人認為「台灣之光」不能專用，以下就簡單說明，究竟「Taiwan in圖」能不能申請商標呢？
商標圖樣可以使用「Taiwan」字樣
在開始討論前，我們先來看看「Taiwan in圖」的組合結構。他是一個由「羽球場地」、「電腦模擬落點」以及「英文字Taiwan設計字」（T與羽球場結合）共同形成的組合圖案。
過去經濟部智慧財產局曾就「商標能否使用地名」提出說明，並指出如果直接以地名當作商標固然不行，但是如果含有地名的商標，經過設計後「整體」具有識別性，也可能取得註冊2。
由上述可知，如果直接以Taiwan之英文字當作商標，會因為欠缺識別性而不得註冊。但如前面所說，「Taiwan in圖」是由「羽球場地」、「電腦模擬落點」以及「英文字Taiwan設計字」共同組成，屬於含有「Taiwan」字樣的「組合設計圖」。
換句話說，當「Taiwan」字樣僅為整體商標的元素之一時，實務上大多會准許註冊。
事實上，我們如果在智慧財產局商標檢索系統輸入「Taiwan」關鍵字，也可以發現目前有非常多含有「Taiwan」字樣的組合設計圖，被作為商標使用。
「Taiwan in圖」可能因屬「流行圖」而不能註冊
我們知道，商標最重要的前提是要有「識別性」。因此，如果拿「流行語」作為商標（例如之前有人申請「順時中」），一般消費者不會它當作商標看待，只會覺得這是一個概念——既無法聯想到背後代表的商品或服務，也不會聯想到商品提供者。
也就是說，流行語欠缺識別性，不得註冊3。
依照同樣的概念，如果「Taiwan in圖」，已經被一般大眾廣泛使用，且消費者只要看到「Taiwan in圖」，都會直接聯想到「麟洋配奪金牌」，智慧財產局可能會認為「Taiwan in圖」欠缺識別性。
尤其是這種一瞬間爆紅的流行語或流行圖，在流行的浪頭上申請註冊，成功的機會確實較低。
但是，「商標欠缺識別性」的判斷是浮動的，還是要考量各項因素，如圖樣設計方式、大眾使用方式、流行程度等綜合判斷。
舉例來說：究竟流行圖的範圍為何？只要使用「羽球場地」及「電腦模擬落點」的圖樣都屬於流行圖？又如果加上一些變化，如「Taiwan in圖」就是額外加上「Taiwan」設計字體，這樣會不會因為整體都被歸於流行圖而欠缺識別性，則有討論空間。
另外，流行的感受可能因人而異，也可能會因時間經過而逐漸淡化其印象及意義，究竟要熱門到什麼程度，一般大眾就無法把它當作商標看待？這部分也確實需要更多案例累積。
如侵害他人著作權，不能申請商標
依照《商標法》第30條規定，商標圖樣若侵害他人的著作權，且經過判決確定者，不應准許註冊。因此接下來可以討論的是：「Taiwan in圖」有沒有侵害他人的著作權？
那麼誰對於「Taiwan in圖」享有著作權呢？
1. 賽事主辦（轉播）單位？
賽事主辦（轉播）單位雖然有轉播「羽球場地」與「單純落點」這樣的影像畫面，但因為體育實況轉播是忠實呈現比賽過程，這樣的鏡頭呈現是否具有「原創性」是可以討論的。又結合「羽球場地」及「電腦模擬落點」的鷹眼系統標示，涉及到程式自動演算的結果，是否算是一種創作也有疑問。
因此，賽事主辦（轉播）單位可能無法就「羽球場地」與「電腦模擬落點」的結合圖享有著作權，自然也較難主張「Taiwan in圖」因為侵害著作權而不得註冊為商標4。
2. 「Taiwan in圖」的原始創作人
如前所述，「Taiwan in圖」是一個設計圖。如果商標申請人是直接取自他人創作（違法重製）或是不當改作自他人創作（違法改作），也就可能構成所謂的抄襲。
不過，原始創作人固然可能主張「Taiwan in圖」侵害其著作權，但在舉證上會有一定困難，由於涉及到不同人之間「平行創作」（你想到、我也想到）的問題，可能還要提出創作歷程以供比對，也較不容易讓本案件因為侵害他人著作權，而被駁回「Taiwan in圖」的商標申請。
結語
整體而言，「Taiwan in圖」的申請風險，還是在於是否為「流行圖」，以及「商標識別性」夠不夠的問題。當然，最終商標是否核准註冊，仍由智慧財產局進行判斷。
另外，如同報載：台灣今年奧運奪牌寫下歷史新高之外，也間接導致商標案申請量屢創新高，智慧財產局收件到審理至少要四到五個月，估計「Taiwan in圖」的申請案會在明年1月審理，不過由報導中智慧財產局的態度來看，不通過的可能性較大。
- 文：周逸濱：擅長將智財（IP）的管理、授權及維權，結合營運模式與產業特性，導入到文創、娛樂、新創、電商、媒體行銷及上市櫃企業，滿足客戶實際需求。粉絲團：威律法律事務所；魯忠翰：執業律師，台北大學法律系，台灣大學法律研究所畢業。專長為影視娛樂IP授權。
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- 商標申請號：110054588。註冊於第21類（杯子等）、24類（毛巾；浴巾等）及25類（成衣等）等商品。
- 智慧局網站，商標法令解釋、動態，《商標能否使用地名（106/4/11）》：「商標如果只是由描述所指定商品或服務的產地名稱或標識所構成，審查時又未提出已於市場上長期大量使用，而能夠使消費者認識為指示來源的證據資料，通常以該商標不具識別性，予以核駁。含有地名的商標，如果經過設計後具有識別性，也有可能取得註冊」
- 商標識別性審查基準4.11.2：「習見的百年好合、早生貴子、事事如意、大吉大利、招財進寶等祝賀語與吉祥語，或好人卡、台客、夯、火紅、樂活（LOHAS）、KUSO、ORZ等流行用語，依消費者的認知，或為通常祝福、祈福用語，或為流行新概念，不會認為其為指示及區別商品或服務來源的識別標識，不具有識別性，應以商標法第29條第1項第3款予以核駁。惟若祝賀語、吉祥語或流行用語為所指定使用商品或服務品質、功用或其他特性的說明，例如祝賀語與吉祥語使用於卡片，常為卡片用途的說明，則應以商標法第29條第1項第1款予以核駁。」
- 雖然東京奧林匹克暨帕拉林匹克運動會籌備委員會針對2020東京奧運的相關標誌 （會徽、標誌及標語等），以及相關影響的使用，制定了「品牌保護原則」。但此部分討論重點在於「羽球場地」與「電腦模擬落點」的結合圖，有無可能成為著作權法所保護的著作（權利形成）；而「品牌保護原則」主要在說明主辦單位如何維護其已經取得的智慧財產權（權利保護），兩者層次上仍有不同，故暫不討論「品牌保護原則」之相關問題。
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