高睿甫／「兩小無猜」應該除罪化嗎？——青少年情慾的多重困境

對於未滿16歲的人進行性交或猥褻行為，是犯罪行為，但若是18歲以下者為之，則可減輕或免除其刑，世稱「兩小無猜條款」。本文將說明不同立場的性別和兒少團體為何對兩小無猜相關規定均舉棋不定的多重困境。

前幾年台灣社會曾因數起女童猥褻案件，而引發「刑法第227」的熱烈討論，白玫瑰運動認為「當然廢不得」；許多性平、性權倡議者則認為，至少應好好檢討相關的「兩小無猜條款」（第227-1條）存在的必要性與正當性。然而，2017年的司改國是總結會議卻完全擱置通姦與兩小無猜條款除罪化等議題，讓許多婦權與性別團體抗議性別人權問題「被丟包 」。

所謂的「兩小無猜」，是指「未滿18歲的人與／向未滿16的人從事性交／猥褻行為」，不論男女。而為了避免眾多法律程序對少年們的傷害——包括刑事、民事上的互告，近年來有越來越多人提出以下主張：

1. 將年齡限制從16歲下修，比如改為12歲。
2. 將兩小無猜的情形完全除罪，改用類似「輔導」等機制處理。

這或許可以緩解冗長的刑事程序，以及年紀輕輕就有前科的問題，但進一步思考其配套措施該如何設計、教育現場要如何宣導時，就得先確認一個問題：

國中生「可以」自主決定要不要跟同儕發生性行為嗎？

實際上，即使同樣主張兩小無猜除罪化，還是有許多對於兒少性自主權的不同立場。

認為未滿16歲者的「自願」做愛是有效的

這是以「承認青少年情慾」為前提的立場。該立場認為兩小無猜的情況如果未涉及強暴、脅迫、恐嚇等「強制性交」的狀況（適用刑法第221條），那就是孩子們自己的事。

既然沒有人受傷，其他人就不必大驚小怪。然而，該立場面臨的困境有：

1. 恐怕也必須允許未滿16歲者跟18歲以上者做愛（前提當然是沒有強暴、恐嚇、權力落差、剝削等強制性交的狀況），且不能處罰任何一方。
2. 如果跟國中生做愛不用受處罰，那麼讓三歲小孩「自願」做愛就也缺乏處罰正當性。但多數人在情感上無法接受三歲小孩「自願」跟人做愛這件事。

採取這個立場的，可能會傾向認為15歲跟38歲的做愛也無妨，例如孫中山跟大月薰。

若真的考慮到「年齡太小」的問題，除了可以考慮將最高法院關於「未滿7歲者一律以加重性侵罪論處，不適用第227條」¹的決議入法，也需要看個案是否涉及剝削（適用《兒童及少年性剝削防制條例》）或利用權勢（刑法第228條）等情形。

認為未滿16歲者不夠瞭解「性」，只要做了就可能有傷害

這個立場大多傾向認為：有年齡差距的性是大人在「欺負」小孩，而兩小無猜的情形就像是孩子們相約去玩「會讓自己受傷的遊戲」。面臨的困境其實跟現狀很類似：

1. 因為認為孩子有受傷，所以通報制度不會消失。
2. 大人們認為這不是好事，即使法律沒有處罰，也仍然會責罵孩子。孩子知道會被罵，就可能懷孕了也不敢說。
3. 「受傷」在法律上就是權利受到侵害，表示有民事賠償的問題，也表示家長互告的情形可能不會消失。

對於這類困境，一般認為可以將通報機制改為「等孩子情緒穩定了之後再處理」（現行規定是24小時內通報）。然而，若社會普遍不再認為過早就有性經驗的情形就是「交到壞朋友」或「被弄髒了」，最讓人煎熬的「家長互告」也應該能夠減少。

全面允許或是禁止，都不盡理想

若要讓兩小無猜的情形從互告求償的情形中解脫，就會得出「有年齡差距時也很可能是美事一樁」的結論，而讓第227條失去正當性；若要主張「兒童若是做愛就必定會受傷」，就會得出「兩小無猜的情形對孩子也是傷害，於是家長會互告」的結論。

婦女新知基金會認為：

刑法227的存在，至少可保護十六歲以下的兒少被害人，當他們難以舉證加害人是否有「強制」手段或「壓制」其意願的情況時，仍可依刑法第227條來尋求正義。

然而這個說法卻同時也承認：若是將兩小無猜完全除罪，那麼青少年發生性行為後，也有可能因無法證明「違反其意願」，而無法處罰的問題。關於這個困境，除了要跳脫「被告無罪等於沒有人受傷」的迷思，恐怕還是要回到「改善刑法實務對於『意願』的狹隘理解」的解方。

筆者認為，在採取「兩小無猜完全除罪，但不能廢第227條」的立場中，比較能夠說得通的是下面兩種論述：

1. 青春期之後有性慾很正常，應當支持並且允許少年之間的性交行為。由於這樣已足以讓少年們有性慾的出口，因此第227條不需要全廢，也可避免有年齡差距時的性侵無法舉證的情形。至於少年之間性侵案的舉證問題，則要透過加強被害者保護和司法實務的性別意識來改善。
2. 青春期的性慾不適合用性交來解決，否則會有懷孕的問題。²主張「兩小無猜除罪」並不是因為認可少年之間的性交行為，而是因為用刑法處理只會讓事情更糟，所以要除罪（類似「通姦除罪不表示認可通姦行為」的立場³）。

另一方面，中學生情侶間若相差兩歲以上，便會有「某段時間不能做愛」的詭異情形（因為一方滿18歲，但另一方未滿16歲）。關於這部分，則可以改用「考量雙方年齡差距」的立法政策，像是將「雙方差距未達三歲」時也一併除罪。

再論兒少對「性」的瞭解：相衝突的實務見解

一般認為，強制性交罪（刑法第221條，要件是「違反其意願」的那條）是傾向犯：意思是行為人必須要基於「性」的目的而為之，才會構成本罪。如果是故意傷害他人身體，而沒有「性」的意圖，例如使用「千年殺」（俗稱童子拜觀音）或是將高壓氣體灌入他人肛門，則不適用強制性交罪，但仍會有傷害或是重傷的刑責。

知道這個前提之後，我們可以來思考一個問題：如果以「未滿16歲就是不理解性的意義」為前提，那他又怎麼能夠成為性侵的加害人？（這裡所指的不是兩小無猜的情形，而是符合第221條的強制性交罪。）

實際上，儘管本文是以「兩小無猜」的情況為討論核心，但在中學生之間，確實仍然存在強制性交的情形：

一位國三的哥哥走過來，噌的一聲，脫下褲子，開口就要小誠幫他口交。

像這樣的事件，便不證自明：並不是未滿16歲就不了解性交的意義。既然如此，那為甚麼兩小無猜還要被處罰？

對此，一般認為關於減刑或免刑的規定，即是考量了「不太理解，但又有傷害到別人」的情形，或者可以想成某種「過失」的樣態⁴。不過，如果是這樣說的話，就會跟另外一個法律見解衝突：

十四歲以上未滿十六歲之女子與有配偶之人相姦，應認為刑法第二百二十七條第一項之被害人，不成立刑法第二百三十九條之相姦罪。⁵

在這個見解中，認為未滿16歲者「因為是性侵被害人，所以不會是通姦行為的加害人，因此不用處罰」，而跟前述的「即使是第227條的被害人，也還是有傷害到別人，所以還是要處罰」的價值判斷相衝突了。

被輕忽的兒少情慾

以上的討論其實都隱含了一個意識形態：

把青少年當做「他者」來規範，把青少年的情慾當成社會「偏離」而非「常態」來看待。

關於「青少年如何發洩性慾」，除了傳統不切實際的「多運動把精力消耗掉」和「乖乖念書或佛經」之外，最常聽到的建議仍然是「打手槍就好啦」。說要正視青少年情慾，結果只有「勇敢說不」和「記得戴套」，連自慰都不教！

其實第227條的檢討聲浪歸納起來，都可以總結到一個議題：我們到底期待未滿16歲者如何解決性慾？

未滿18歲者，若真的遵守現行法規，那就是不能觀看猥褻圖文、不能進入情趣商店、不能逛情趣用品網站、不能自己從網路上購買商品，有些自慰用品還寫著要18歲以上才能用⁶。

這個體制究竟期待青少年怎麼自慰？我們甚至沒有教自慰過程中要注意甚麼事情。靠想像力而不能使用輔助品的話，要如何想像「不被允許看」的東西呢？

如果性教育僅給予關於「生理構造」的資訊和戴套，但卻不允許青少年接觸真正能刺激、滿足慾望的資訊與物品——這樣的自慰到底哪裡「健康」？我們或許嘴巴上說允許青少年自慰，但恐怕連「自慰就是在滿足／發洩性慾」這句話都很難說出口，而且老是忘記女性的存在⁷。

如果要遵守各種法規，那麼「最健康」的青少年情慾發洩方式，反而是16歲以上、未滿18歲的少年之間相互性交或猥褻。只能說幸好法規沒有限制購買保險套的年齡，儘管偶爾還是會聽到有人是用偷的。

實際上大多數人也都默默違反，就跟在小巷子闖紅燈、下載版權電影、偷瞄路人手機螢幕，還有在路邊垃圾桶丟家庭垃圾一樣。若是如此，就必須變相承認：現行體制就是從頭到尾都在教導（或期待）孩子如何無視社會規範。

連自慰都無法自己完成的青少年呢？

以「無法自己進行自慰」的身障者為主要服務對象的團隊「手天使」，偶爾也會收到未滿18歲者的申請，但礙於兒少法規定不能「媒介」猥褻行為（即使是無償）而未能提供服務⁸。

日前的一篇文章中，提到有少年在15歲時就已申請服務（這意味著當時就算有人願意幫他，也仍然是違反刑法第227條的行為）。若從這個故事來看，現行法規和那些「自己打手槍就好啦」的建議，都是以健全者的本位思考，沒有考量到身心障礙者的需求。

結語

儘管本文著重此議題的刑法規定，未能著墨在少年事件處理法、性侵害犯罪防治法、兒童及少年福利與權益保障法中，關於加害人與被害人，還有加害人同時也是被害人的情形下，程序如何進行、目的、效果與利弊又是如何。但仍期待讀者能理解，無論採取哪種立場，都必須先釐清我們究竟如何看待事情的核心。

以「兩小無猜」為例，即是我們如何看待嬰幼兒、少年、青少年直至成人不同年齡階段的心智狀態。「性」跟其他議題確實有許多不同之處，然而這些不同之處要如何論證出一套合適的規範？若對核心價值的認知或立場有所不同，自然會對於後續關於法律效果和程序設計，產生截然不同的想法。

另一方面，「保護」意味著「限制」，而「自由」意味著「風險」。就如同言論自由無可避免地造成網路霸凌，性自由的界線應如何拿捏，也只能見仁見智。不過，若我們都能認知到不同立場的彼此，許多時候只是在光譜中的不同位置游移，或許更能夠在相互理解的情形下對話，找到彼此未曾發現的改善方法。

• 最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議。
• 然而，如果懷孕是唯一的關鍵，那麼便沒有理由連同口交、肛交、指交也都禁止。另參閱拙作〈做愛就是性交嗎？從異性姦淫到同性性交〉中「立法者對性交的想像」一段。
• 這種「除罪不表示贊同」的論述，也常被用在性交易和毒品的議題上。
• 「雖然性交行為是故意，但是侵害性自主本身是過失，所以有特別減輕的理由。」參閱許玉秀，重新學習性自主——勇敢面對問題，月旦法學雜誌，200期，319頁，2012年1月。
• 參法務部（73）法檢（二）字第009號法律問題。
• 例如日本知名男性自慰用品商的產品，包裝背面即說明未滿18歲不要使用。
• 未滿18歲的女性也會有性慾。但社會幾乎不討論這樣的少女要如何排解性慾，常見的聲音不是總把她們當玩具的男性沙文主義，就是總把她們當成被害人的保守觀點。
• 若是服務16歲以上但未滿18歲者，手天使的性義工沒有法律責任，但負責「聯絡」受服務者的義工將會符合《兒童及少年福利與權益保障法第》49條第9款禁止的「媒介兒童及少年為猥褻行為」。

• 文：高睿甫。順性別男性。為了能在台灣從事性工作而去念了點法律；感嘆自己竟然拖到大學畢業後才敢妄想性生活，而關心兒少性健康。
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