林伯謙／為了滾動式防疫，就該讓警察當「萬用工具人」嗎？
現今疫情嚴重，為了「方便」防疫，都會由警察取締那些違反《傳染病防治法》的人；民眾如遇到違反防疫規定的狀況，通常也不會去聯絡傳染病防治法的主管機關，而會直覺想到警察；警察接獲通知也都會親力親為地服務人民。但這樣看似尋常的事情，真的是警察的職務範圍嗎？
警察能管防疫嗎？
簡單來說，防疫稽查的管轄機關為中央衛福部及地方衛生局，而警察為防疫稽查，需探查有無法條授予事務管轄權可以為如此行為；這是因為，一定要先有行政機關管轄權，才能有機會針對該管轄事項作成行為，這是我們事前用法律來分配各機關管轄權的初衷。
我們從《警察法》第2條規定可知：警察有依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之任務。但我們也不能忘記，《警察法施行細則》第2條進一步指出：依法維持公共秩序，保護社會安全為警察主要任務，而促進人民福利則是警察的輔助任務。
而「防疫」這件事確實屬於維持公共秩序，保護社會安全的工作，但由於「維護公共秩序，保護社會安全，防止一切危害」等授權規定過於空泛與籠統，所以警察在實際執行勤務的時候，還是要「依照具體法令」而為，不可以只因為有維護公益的任務，就什麼事都能作。
像是《傳染病防治法》第38條的規定中，固然出現「傳染病發生時 …… 警察等有關機關人員為之」等語；同法第41條也說「警察或消防人員發現疑似傳染病病人或其屍體時，應於二十四小時內通知當地主管機關。」
從這二條規定來看，警察並沒有從這兩條法律之中，取得進一步用行動維持公共秩序、社會安全的具體依據，警察對於防疫稽查並未取具體權限，其理當不得為防疫稽查的行政行為1。
那警察能對沒帶口罩的人開罰嗎？
如同台北市政府的公告：強制佩戴口罩措施的法源依據是《傳染病防治法》第37條第1項第6款，違規者將由地方政府依《傳染病防治法》第70條執行裁罰，可處新臺幣3,000元以上15,000元以下罰鍰。
而《傳染病防治法》的主管機關指的是行政院衛生福利部或直轄市、縣市政府，仍然不是行政院內政部警政署或地方警察局。由此可知，進行口罩稽查工作的權責單位應是中央衛福部、地方政府，而非勞苦功高的基層員警。
也許會有人問，那衛福部或地方政府是不是有把「管轄權」移轉給警政署或地方警察局呀？
如果是這樣，因衛福部與警政署之間並非互相隸屬的機關，所以如果衛福部要把權限交給警政署來辦理的時候，就要依法辦理「權限委託」（《行政程序法》第15條第2項參照）。
權限委託如果要合法辦理，要滿足兩個要件：
- 管轄權移轉出去的時候，要有法條明文依據。
- 公告委託給警政署的事項與法條依據公告。
全國疫情警戒升為三級後，衛福部也公告了「嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）第三級疫情警戒標準及防疫措施裁罰規定」，但從相關公文之中，並沒有看到衛福部授權警政署進行防疫稽查，且於行政院政府公報網站也未看到相關公告，所以我們就不能說衛福部有把稽查口罩等事項的權限移轉給警政署2。
那麼地方政府有沒有把權限交給警察局的同仁幫忙呢？
像是高雄市政府的公告即指出：傳染病防治法的主管機關，在中央為衛生福利部，在直轄市為直轄市政府......高雄市政府如何依據傳染病防治法分配防治工作的事務，交由不同轄下機關共同辦理，於法並無違背，該報導認為傳染病防治法之主管機關係衛生局，而認為警察局不能參與口罩舉發之防治工作，顯對於傳染病防治法有嚴重誤會。
這也如同自由時報指出：台北市衛生局至5月26日才正式公告，並函文委任警察局及其他各主管機關可依傳染病防治法，針對各類違規開罰。
看起來就好像有作委任，而我們可以由內政部警政署所公告之「中華民國各級警察機關組織體制暨指揮監督系統表」可以知道，直轄市下的警察單位是隸屬於直轄市政府，警政署對地方警察僅有警政指揮監督的權限，而屬於上級機關的直轄市可以將他權限的一部分移轉於所屬下級機關警察單位（《行政程序法》15條第1項參照）。
而如果地方政府要合法將權限委任警察局，一樣必須滿足規定如下：
- 管轄權移轉出去的時候，要有法條明文依據。
- 公告委任給警察局的事項與法條依據公告。
我們以台北市政府為例，並由今年（2021）5月26日發布的府衛疾字第11001194501號公報可知，台北市政府已按照相關規定將防疫相關法令所給擁有的權限，委任給所屬各目的事業主管機關或指定機關；尤其在公報中，更是特別指定由警察機關負責稽查口罩。
換句話說，防疫稽查的事務管轄權，如果有從衛生主管機關跑到警察身上，警察才能對違反防疫規定者用自己的名義行使開罰的公權力。否則，相關稽查防疫的行為，最多只是行政一體下的行政協助行為（《行政程序法》第19條參照）。
至於行政協助，可以做到什麼程度，是否可以這樣長期性地讓被要求幫忙的單位在第一線作防疫稽查，會不會有「假協助、真委託」的疑慮，進而實質架空權限移轉的法律要求，還有待社會更進一步的關注。
警察能衝進別人家，檢查有無戴口罩嗎？
討論這個，是因為今年6月初，高雄有七名男子深夜不睡覺，聚在租屋處聊天，因為太大聲被住戶報案；警方進屋勸導時，發現七人雖然都有戴口罩，但根據防疫規定，室內超過五人以上，非必要群聚就是違法，就算有戴口罩也一樣，每一個人都將挨罰六萬。那麼警方究竟可否為了稽查口罩，就這樣衝進別人家？
有關臨檢的發動，我們可以觀察《警察職權行使法》。
從該法第2條第2項規定，我們可以知道警察為達「法定任務」，執行職務時可以「依法」進入住宅；但經對比相關規定可知，這部法並沒有為了防疫明文准許警察有進入住宅臨檢民眾權限。
換言之，《警察職權行使法》固然有實施查訪或強行進入民宅的相關規定，但並沒有賦予警方針對防疫稽查行為能作任何強制行為的依據。
因此，若在警職法或其他規定不完備的前提下，警察仍強行進入民眾家中進行防疫稽查，如此作法不僅有可能違反了《警察職權行使法》第2條規定，更完全將我國憲法保護居住隱私權的概念視為無物。
就像大法官在司法院釋字第535號提過：臨檢實施的手段，無論是檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，都對人民行動自由、財產權及隱私權影響非常巨大。
而又像是英美法上不斷強調「家即城堡」的概念，家是隱私權之核心，筆者認為民眾住宅之保護密度應該更甚於民眾其他隱私權保護，故進入住宅應該比一般臨檢更為嚴謹為是。
總的來說，除非有法律明文授權，否則警察不應隨便進入民眾家中，否則即有違憲法保護人民居住安寧的精神：如警察法無授權仍執意為之，此所為之行為即具有瑕疵，人民可以依法尋求救濟。
總結
由上文可知，我國對於疫情一直主張要超前部署，但光從防疫稽查的人手安排這件事來看，對於相關情況的因應可能稍嫌不足。
這也像是，《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》於去年4月修訂完成，總條數僅有19條，對於法條內容更是掛一漏萬。政府對外不斷宣稱對於詭譎疫情要採滾動式修正，以利應變，但該法條於去年制定後即沒有再做任何更動。於是，實在很難相信，在爆發這麼多執法爭議之後，立法機關已善盡其立法義務。
而該條例第11條對於疫情所需要的預算，其實給予了許多的彈性空間，讓防疫所得運用的預算，比起一般政策多上許多，但主管機關或地方衛生機關卻不願意藉此預算增加稽查疫情的人力，而是不斷壓榨既有的警察人力，相關法律的授權依據也不是非常明確，使得警察人員可能為著績效或是長官的壓力，使得他們不斷作出有瑕疵的行政行為。面對將來民眾的究責，想必又是讓基層員警跳出來負責。
筆者認為，現階段應該要重新檢視法規與現實的差距，補足法規的種種漏洞，並給予執法人員足夠的授權與行為依據，甚至更完善的人力編制與預算。比方說，對於進入民眾家中稽查防疫這件事，未來應在人手充沛的前提下，交由衛生機關主導，在符合法定的啟動要件後方可進入，而非如現行方式——委由現場的警察隨機判斷；這是因為如同司法院釋字第690號表示：對傳染病相關防治措施，自以主管機關較為專業，由專業之主管機關衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，決定施行必要之處置，自較由警方決定能收迅速防治之功。
- 文：林伯謙，畢業於世新大學法律學系，目前就讀世新大學法律研究所，從小患有脊髓性肌肉萎縮症，雖然身體的障礙，但從來不影響我看世界的角度，熱愛關係社會時事，並且以人權之角度來看待分析社會議題，曾經擔任世新大學特教推行委員的委員，目前也從事主持並製作以障礙者為主的廣播節目，未來更去挑戰更多的不可能。
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- 警察為行政調查任務有諸多之調查方法，本此疫情警察所最常使用之行政調查方法，分別為勸導與入內稽查，而勸導之行政調查方法並無規定於衛生法規或是警察相關法規中。
但我國長期以來皆有警察為勸導之慣習，且如經勸導得即時糾正民眾失誤行為，也不會造成民眾得到立即處罰，且可經由勸導使民眾更了解法規範之內容，此立意良善為是，於交通法規中皆有使用「以勸導代替處罰」之規定。
但警察為防疫勸導的行為毫無法律依據，而基於依法行政原則，行政機關為行政行為必須於法有據始可為之，但若將勸導定義成事實行為，但因該勸導並非是毫無強制力之行為，因人民若經勸導不改善，則仍有處罰之規定，筆者認為此種處罰前之勸導規定仍具有強制力，因若其不遵守即面臨處罰，故仍需有法律保留原則之適用，因其實屬於處罰之前置行為而非單純事實行為。 - 警政署的答覆是：他們是用「傳染病防治法第17條、第38條、第41條及嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例（下稱肺炎條例）第7條」取得了警察從事防疫工作的根據。但前面那些條文都沒有明確提到，他們有確實取得口罩稽查的權力。
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