民主正當性不是司法改革的萬靈丹

針對前法官陳鴻斌涉嫌性騷擾助理案，林孟皇法官提出長篇投書〈台灣人民對法官太慷慨？強化院長問責才能淘汰不適任法官〉，標題就說明了一切：類似陳鴻斌的行為，本應由所屬法院院長善盡職務監督之責，不該恣意放任，等到紙包不住火了，才移送法官評鑑。

孟皇兄指出，由於目前的司法人事制度造成與人為善、家醜不外揚等鄉愿的司法文化，「原本負有職務監督權限、理應積極監督不適任法官的一二審法院院長為博取法官群體的支持，安撫、討好、輕輕放下，便成為處理法官敬業嚴重不足，或嚴重違反倫理規範事件的主要方法。」是以，按孟皇兄的主張，怠於職務監督的院長，必須追究其責任，也才能進而淘汰不適任法官。

至於臺灣人對法官是不是太慷慨？如果允許我表示意見，我會說：

人民往往在該慷慨處太嚴格、在該嚴格處又太慷慨。

此外，我們的司法行政又有打自家法官給人看的壞習慣，結果就是，照本宣科的法官歲月靜好，求新求變的法官反而惹來非議，至於想要帶領國民前進的法官，往往落得千夫所指，裡外不是人，只好自請評鑑，聊以自慰了。

有民意基礎，才須接受民主問責？

儘管標題本身一清二楚，然而，孟皇兄的投書內文，卻又參雜了許多不搭嘎的論點。舉例而言，孟皇兄似乎是將「問責」理解為「透過民主機制問責」，並且進一步地把「民主問責」跟法官選任等司法人事的「民主正當性」掛勾，但這些概念的內涵，還有它們之間的關聯，卻沒有這麼理所當然。

一名公務人員是否具有民主正當性，跟他是否應受到民主問責，還有他應該受到民主問責的程度，並沒有絕對的、機械性的關聯。應當受到民意代表監督的官員，不以具有民意基礎者為限——即使不是選舉產生的官員，也必須受到監督。

況且，法官是法官，院長是院長，法院院長是法官兼任的，但法官卻不一定是院長，而且，院長是司法行政職位，並不是審判程序上的角色。孟皇兄將「法官的遴選應有民主正當性」嫁接在院長的問責上，非但前言不對後語，甚至有任意夾帶之嫌。

民意代表參與人事決策，等於民主正當性？

然而，從篇幅的分配來看，這個夾帶進來的「民主正當性」，似乎才是孟皇兄的重點所在。

對此，除了人民直接選舉（如美國多數的州），或由行政首長提名、國會同意後任命（如美國聯邦法官）之外，孟皇兄還提到歐盟多數國家由多元代表、國會議員推派代表（或學者專家）參與的最高司法會議選任的作法，並以德國為例，來說明他所設想的機制。

按照孟皇兄的說法：以德國基本法第95條第2項為依據，聯邦法官的任命是司法行政機關的權限，而且國會有權參與決定，受選任法官具有民意基礎；其次，以德國黑森邦（Hessen）法官法為例，第8條、第9條明訂由7位邦議會選出的委任代表、5位法院成員及律師公會理事等人組成法官選任委員會。

引述這些法條之後，孟皇兄指出：法官選任委員會均有民意代表的參與，是為了確保法官任命具有一定的民主正當性。

然而，引人質疑的是，為什麼行政或立法部門的參與，能夠給予法官民主正當性？這個問題有另一種問法：「負責挑人的那組人馬自己具有民意基礎，他們挑出來的人就會因此具有民主正當性嗎？」

就像在我國，立法委員是民選產生的，他們僱用的助理，因此具有民主正當性嗎？立法院或地方議會是由民選的代表組成的，這些機關的約聘僱人員，因此具有民主正當性嗎？甚至，總統是全國人民投票選舉產生的，所以，呃，她聘請的廚師，因此具有民主正當性嗎？

這些荒謬的提問，意在提醒讀者，重點不只是誰來挑這些人，根本的問題是，法律把人事權交給這些民選官員、民意代表或民意機關，其立法意旨，是不是要他們將自己的民意基礎，移轉給他們挑出來的人？

如果只看誰來進行遴選或任命，我們結束司法官訓練、分發到各法院時，拿到的人事命令，就已經是民選總統發給我們的，豈不是早就有了十足的民主正當性？司法院人審會由（本來就具有民主正當性的）法官代表組成，怎麼又欠缺民主正當性了呢？

質言之，孟皇兄沒有進入立法意旨的探求，卻一下聯邦一下黑森邦，東摘一條、西摘一條，將德國剩下15個邦晾在一邊，拼湊一堆現象之後，再從外面抓一個阿基米德點來撐起自己想要的結論，這樣的法律論證十分危險，非常容易淪為恣意。投書當然不是寫論文，只是涉及法律解釋，基本的專業還是要有的。

外部參與，毋庸假借民主正當性

引進法官以外的人員參與法官選任程序，除德國之外，荷蘭也是一例。荷蘭的法官，是從培訓合格的學習法官任命的，成為學習法官的途徑，不是考試，而是遴選，負責遴選程序的機關，是全國法官遴選委員會（De Landelijke selectiecommissie rechters, LSR）。

如果我們攤開委員會的成員名單（請翻到這個檔案右下角頁碼2的地方）¹，除了4名法官組成的主席團（het presidium）之外，其他18名成員，有9位是各級法院的法官、兩位來自檢察體系、兩位資深執業律師，此外，還有5位外部成員。

現任的外部成員有：布拉邦東南防災區主任羅伯・布隆斯（Rob K. Brons）、職涯顧問費迪南・凱因斯（Ferdinand F. A. Crijns）、電影導演皮特・富樂禮（Pieter Fleury，你或許知道他那部以北韓為主題的紀錄片）、神學家兼牧師安德烈・德羅斯特（André Drost），以及獨立財政法律及行政顧問瑪莉耶樂・哈林涵（Mariële F. Harrigan）。

這份名單裡，沒有法律系教授，也沒有立法機關或行政部門的代表，卻有來自不同專業的外部委員，他們是為了民主正當性的要求而存在的嗎？筆者查閱若干期刊論文及技術報告，都找不到類似見解。荷蘭法的相關規定，卻透露出相反的立法目的，也就是強化司法獨立、減少政治部門的干涉。

按荷蘭的司法組織法第91條第1項f款，法官的遴選與任命，是司法諮議會（de Raad voor de rechtspraak）的權責，但司法諮議會並不親自進行遴選，而是透過行政命令，設立全國法官遴選委員會，實際進行遴選工作。

前面提到委員們，無論是法官、檢察官、律師，還是外部委員，通通都是司法諮議會任命的。司法諮議會的組成，按荷蘭的司法組織法第84條規定，是由公共安全與司法部長（Minister van Veiligheid en Justitie）提名、由國王任命，除法官之外，還有高階行政官員等成員。

這樣的組織結構，似乎也可以套用孟皇兄的民主正當性方程式：荷蘭是內閣制國家，公共安全與司法部長是內閣成員，具有民意基礎；行政官員的參與，更表示司法人事不是法官的家務事；司法獨立不是藉口，不能引以拒絕行政、立法部門參與法官的選任、升遷、懲戒、淘汰。

孟皇兄的這套方程式有多荒謬，一對照立法意旨，昭然若揭。司法諮議會是在2002年的司法改革設立的，它的定位是「沒有審判任務的司法權機關（een orgaan van de rechterlijke macht, zonder rechtsprekende taken）」，它不對司法部或其他政府部門負責。這樣的特殊地位，是以司法獨立的原則為基礎，更受到司法組織法的保障。它的設立目的，是強化司法獨立，也就是，讓司法離政治部門更遠一點。

用「民主正當性」來理解這整套體制，同樣無法自圓其說，反而掩蓋了「還是只有少數菁英能夠參與」的事實——比方說，荷蘭的法官遴選委員會裡，就沒有林立青或苗博雅之類的成員——無怪乎有法官私下表示憂慮，孟皇兄是不是要開後門，讓職業司改家把手伸進司法人事來呢？

珍惜司法獨立，就是珍惜民主法治

關於司法人事，司法界對政治部門的參與，向來多所疑慮，原因所在，無非是深恐失去得來不易的審判獨立。

誠如這篇文章所指出的：「獨立」是臺灣法官們最珍貴的成就。威權時期的司法，黨國的干預肆無忌憚，走過不堪回首的過去，法官們對司法獨立的珍視與堅持，不正是對這些歷史共業最深切的反省與批判？²

孟皇兄的投書指稱，審判獨立不是法官的基本權利，但將審判獨立誤認為基本權利的法官，又在哪裡呢？如此不由分說的斥責，豈不是對歷史背景的無視？孟皇兄如此積極招徠政治部門插手司法人事，豈不是抹煞法院內部追求司法獨立、排除干預的努力與反省？甚至是對這些心血的惡意嘲諷？

民主問責不是放天燈

司法人員的素質就是司法品質的基石，不適任法官的究責與淘汰自是其中一環，而筆者也能深切體會，人民對司法失望之餘，想要親自動手的心情。

畢竟，我們首先是人，接著才是法官。

正因為這樣，「民主正當性」或「民主問責」到底是什麼意思，更要講清楚、說明白。它們不是寫在天燈上的願望，就算是天燈也不能亂放，不然升上去又掉下來以後變成垃圾，誰來收拾？

那麼，在德國聯邦或各邦，行政權或立法權的代表參與司法人事，是不是真的就是為了「民主正當性」？筆者不諳德文，只能請教曾在德國留學的同事，而這位同事好心地查詢了三本註釋書，都沒能印證孟皇兄的說法。至於註釋書上講了什麼，就不足為外人道了，這種聽來的答案，拿來投書都嫌草率。

在這樣渾沌不明之中，硬要套上「民主正當性」，甚至像司改國是會議一度決議，美其名為「政治任命」，那麼，可以想見的是，以後再有爭議判決，鄉民們的第一件事，可能是上司法陽光網去看看，這法官是哪一朝的國會、哪一黨的總統任命的。沒能分到民主正當性，反倒先沾了一身腥，是嫌司法公信力還不夠低嗎？

• 順道一提，這是荷蘭法官遴選程序的官方簡介。
• 不可諱言的是，某些歷史共業的始作俑者，目前仍在審判獨立的大纛底下逍遙自在。該怎麼處理這些人，是個難題。事實上，對任何國家的轉型正義而言，人事清理（lustration）都是最棘手的問題之一。