通往守舊之路——為何開放法律見解請求評鑑法官行不通？

從壞人觀點到爛法官的觀點

美國前聯邦最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）——就是那個說「法律的生命不是邏輯，而是經驗」的霍姆斯——在他著名的《法律之途》（The Path of Law）中說道：

最講究效果地理解一件事情，首先就要了解它的極限……你可以非常清楚地看到，壞人「生不入衙門」的理由，跟好人沒什麼兩樣，因此你也清楚，道德與法律的區分在實踐上的重要性。完全不在乎其鄰人信仰且實踐的德禮之治的人，卻非常在乎不想要人家強迫自己掏出錢來，如果可以，他也會想要遠離監獄。

這就是著名的「壞人觀點」。霍姆斯認為，法律就是對裁判的預測，而壞人最在乎的，就是不要惹麻煩；所以壞人在乎的，就是預測法院會做出什麼樣的裁判，好避開會招來處罰的事物。¹現行《法官法》禁止以法律見解作為法官個案評鑑或懲戒法官的事由。然而，反對這些規定，希望能用法律見解評鑑法官的聲浪，向來存在，近來也因為《法官法》修法而再次提上議程。

然而，如此倡議的人們或許無法想像，套用霍姆斯的理論，從爛法官的觀點來看，開放以法律見解評鑑法官，非但不痛不癢，可能還要大表贊同。

訴訟有兩造，順了姑意，就會逆了嫂意，為避免爭議、降低被評鑑的風險，全面、概括、不加批判地接受實務上的既定見解，成了最安全、同時也是最省時省力的做法——大家都這樣判，你把我送評鑑有什麼意義呢？整個最高法院都是我的共同被告呢！

正如《不平等的審判》一書所指出的，死亡的威脅、生活方式將遭到破壞的恐懼，都會讓人傾向於保護既定的信仰體系；就有個心理學實驗發現：「被提醒了自己不免一死之後，法官便覺得應該捍衛他們的世界觀，而對於那些看起來會危及他們所建構的秩序的人，就應該被更嚴厲地對待」。²

這個實驗的內容，讓一群法官就一個假想的案件酌定交保金額，而事前提醒「人不免一死」的法官，設定的金額就明顯較高。在量刑、事實認定、法律見解上，也是人同此心、心同此理：可能會因為法律見解遭到評鑑、懲戒、甚至被迫去職，這種壓力只是徒增誘因，讓法官更傾向於接受既定的實務見解。畢竟我們首先是人，接著才是司法官。

如此一來，要檢討錯誤的實務見解，就會更加困難；因錯誤的法律見解所造成的冤案，也會更難平反。司改團體一邊救援冤案，一邊對司法亂潑糞，大幅增加法官因循陳規的誘因，而釀成冤案的，卻也往往就是這些成規。這種奇妙的兩面手法能夠暢行無阻、左右逢源，司法改革真是一門好生意。

相對於此，最容易被質疑法律見解不當的，反而是想要「提出帶領人民前進的法律見解」、想要「找回人民的司法」的法官，因為他們常常要跟既定實務見解唱反調。對爛法官來說，這更是好事：開放以法律見解作為評鑑事由，只是讓這些想要翻轉司法的法官們，陷入內外交逼的窘境而已。

另一道濫訴之門

沒有司法實務經驗的人或許無法想像，有心耍賴的當事人，能夠惡意爭執到什麼地步。我自己有幾次在法庭上，拿《六法全書》給當事人看，法典上白紙黑字印好的，就跟你剛剛講的不一樣。當事人最常見的反應，是直接無視，並複誦自己想像中最合乎公平正義（而且剛好讓他可以勝訴）的法律見解。

再者，有些法律就是違背常理，按照這些法律做出來的裁判，也很難合乎常理。你以為敗訴的當事人，都能客觀理性冷靜地分析自己為什麼輸掉，再來決定要不要以法律見解為由，請求法官評鑑嗎？

即使可以用法律見解來評鑑法官，太過誇張的案件，到了法評會，結果也很可能是不付評鑑。但請不要樂觀地以為，這種案件會很罕見。會在法院、地檢署濫訴的人，就會去法評會、檢評會濫訴。

對爛法官來說，這一切都太美好了：開放以法律見解評鑑法官，最好同時開放人民直接請求法官評鑑，如此一來，法評會遭到濫訴淹沒，也只是時間早晚的事。無法正常運作的評鑑制度，要淘汰不適任法官，就更難了！

去菁存蕪，還是去蕪存菁？

如果可以用法律見解來評鑑法官，最先被送評鑑的，絕對不會是盲從判例、盲從主流多數見解、盲從上級審的科員法官；反而是天天抱怨別的法官缺乏《憲法》意識、抱怨上級審缺乏人權意識、抱怨最高法院沒有靈魂、更被外界譽為司法唯一最後良心的人權法官——他們的法律見解，最是背離實務主流，因此也最容易遭到當事人的質疑。³

筆者廁身法曹，不敢自詡為司法良心，更是厭惡「人權法官」的頭銜——「人權法官」現在好像是罵人的髒話——不過，筆者幾次援引國際人權公約，輿論罵聲一片，只有少數學者跟人權團體給予掌聲。如果可以用法律見解來評鑑法官，我可能已經不在這個位子上了；光是被送評鑑，可能就飽到受不了了。

有勇氣衝撞體制的法官，固然值得嘉許，甚至可說是珍禽異獸，但珍禽異獸哪能撐起整個生態系？如果每次要檢討實務見解，就要鼓起十二萬分的勇氣、要冒著送評鑑、被懲戒的風險，這樣的司法，最終倒楣的還是人民。

某位司改國是會議委員曾經公開批評，國家考試出身的司法官「欠缺獨立思考的習慣，鮮少批判性格」，我看想要透過評鑑制度（還有監察委員違法的調查報告），影響法律見解的職業司改家們，根本就是擔心司法官太過獨立思考、太過批判性格吧？

法律見解應否作為評鑑事由，根本的爭議在於，司改團體只想到除弊，更把企求興利的司法官們，貼上缺乏反省檢討的標籤。你們真正想要淘汰的爛法官，可是在判例、決議、實務多數主流見解的層層掩護下，躲在後面笑到快內傷了呢！

• 筆者跟絕大多數的法理學家一樣，不認為「壞人的觀點」是好的理論，正如筆者也認為，爛法官只是少數，甚至是極少數，但這不是重點。本文套用這項理論，意在指出，司改業界老是把法官、檢察官想成是尸位素餐且老奸巨猾，卻又老是忘記「上有政策下有對策」。藍星人還真不是想像中的天真。
• Adam Benforado著、堯嘉寧譯，《不平等的審判》（2016）。臺北：臉譜。P.234-235。
• 更叫人難堪的是，不是只有程度差又求不長進的法官，法律見解才會出錯。有憲法意識、人權意識很好，但我們需要的是憲法解釋、人權法解釋。不能扎實地詮釋憲法或國際人權條約，卻只是一個勁地賣弄虛無飄渺的這種意識、那種意識，無異是拿司法公信力跟當事人的身家性命開玩笑。這種沽名釣譽的人權法官，沒有比他平庸、盲從的同儕更好到哪裡去。