法官聲請釋憲（一）：挑動道德禁忌的通姦罪與相姦罪
（※ 2020.06.02 更新）
刑法第239條及刑事訴訟法第239條但書，經大法官於民國109年5月31日作成釋字第791號解釋宣告違憲，上開條文自公告之日起失效。
前言
近年來法官聲請釋憲的案件大幅增加，許多法官願意公開釋憲聲請書。法官為了說服大法官，聲請書中必然充滿法律術語，而且內容不僅涉及憲法，更涵蓋刑事、民事、行政等領域，而各領域的體系自成一脈，非法律專業人士不易閱讀。
為增進社會大眾閱讀的便利，本系列嘗試以淺白的方式來介紹法官公開的聲請書，適時為必要說明或註記，並兼顧適當的篇幅及易讀性。
因為不同聲請書的脈胳及思考可能差異很大，本系列會挑選一件聲請書做為說明的主軸，必要時再補充其他聲請書的內容。1
當愛已逝：通姦罪的社會歧見
通姦罪是否除罪化，多年來爭論不休。主張除罪化的人認為刑法不能處罰道德問題，當兩人的愛已經消逝，不應該再用刑法來綁住對方；反對者認為如果將通姦罪除罪化，是鼓勵外遇，更將造成家庭價值的崩壞。
目前法官聲請刑法239條的釋憲案多達12件，可知通姦罪不只是除罪化與否，更有違憲的疑義。讓我們一起來看看法官為什麼認為通姦罪違憲。
聲請宣告違憲之法律：通姦罪與相姦罪
刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。上開條文前段規定為通姦罪，後段則為相姦罪。
聲請案件
當然，承前所述，目前大法官網站公布之法官聲請案，共計12案。上開3案為有公開釋憲聲請書之案例。
指標意義
大法官釋字554號（民國91年12月27日）認為刑法第239條合憲。上開聲請案請求大法官變更見解，宣告刑法第239條違憲。
一般來說法官應該要依法審判，但是因為釋字554號作成後的10幾年來社會風氣漸開放，對於刑法239條除罪化的聲音從未停歇，加上大法官也曾經有推翻過去大法官解釋的前例，所以近年許多法官請求大法官變更見解，宣告刑法第239條違憲。
說明主軸
雲林地院105年度簡上字第83號。
案情摘要
被告甲男與乙女是朋友關係，甲男知道乙女已經結婚，兩人基於通姦及相姦的犯意，在汽車旅館發生性行為。
甲男上開行為經檢察官起訴，甲男坦承通姦行為，經法官以簡易判決判處有期徒刑3月，檢察官上訴。受理的地方法院第二審合議庭認為刑法第239條違憲，因而聲請大法官解釋2。
侵害的基本權及牴觸的憲法條文
而之所以會有12件關於刑法239條的釋憲聲請，在於法官認為其侵犯了人民的兩項基本權利：
- 性自主權：人民自主決定和什麼人發生性行為的權利。
- 隱私權：個人生活秘密空間免受國家侵擾的權利。
是以，聲請法官認為，通姦罪規定侵犯憲法22條的隱私權及婚姻自由權，而違反23條的比例原則。
釋字第554號解釋
要讓大法官變更釋字第554號的見解，勢必要與該解釋正面對決。我們先來看釋字554號解釋文的內容：
婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。
性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。
刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245條第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背。
違憲的理由
1. 婚姻與家庭自由的制度性保障內涵
釋字第554號認為：
婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。
聲請法官認為：
首先，「婚姻制度之存續」與「婚姻之圓滿」是兩件事。國家確保「婚姻制度之存續」，應提供制度來確保人民可以行使其成立婚姻關係或建立家庭的權利，應排除負面影響之制度性因素，並排除干預家庭權利的法規制度或行政作為。
再者，「婚姻之圓滿」則是婚姻與家庭生活的經營與維持，屬於私人如何經營生活之領域，不可能由國家積極提供，與制度性保障是在確保國家有義務使人民權利得以實現、不受國家立法侵擾的功能無關。
所以，婚姻與家庭的制度性保障內涵，不包含國家有義務立法禁止婚外性行為。
2. 婚姻與家庭自由的基本權內涵
婚姻與家庭自由的制度性保障面向，無法作為推論國家限制婚外行為之論據，那麼婚姻與自由的基本權面向，能不能支持國家權力限制婚外性行為？
Q：已婚者有沒有「免於配偶出軌」的憲法上基本權利？
A：法官認為「沒有」。
如果結婚可以取得「免於配偶出軌」的基本權利，這個權利顯然需仰賴「國家保護義務」，由國家積極限制他人性自主權來達成，已經違背「任何人不得成為他人基本權利之客體」之人性尊嚴保障原則。因此，憲法上婚姻與家庭自由之基本權面向，不可能包含「免於配偶出軌」之基本權利。
個人給予配偶的忠誠許諾是否實現，乃是私人間承諾之履行，當配偶一方違背承諾而通姦時，可能可以訴請離婚及行使損害賠償請求權，但是和憲法保障人民不受國家侵犯之基本權性質是兩件事。
Q：已婚者有沒有「免於他人與配偶相姦」的憲法上基本權利？
A：法官認為「沒有」。
婚姻圓滿與否只能由配偶共同經營，不可能由國家以任何方式提供「圓滿不受第三者介入的婚姻」，所以無法推論已婚者享有受憲法保障「免於他人與配偶相姦」的基本權利。
3. 國際潮流下的婚姻與家庭自由
聲請法官認為：
世界人權宣言、公民與政治權利國際公約及歐洲人權公約著重於結婚與組成家庭的權利，及家庭生活及私生活不受國家侵犯，完全沒有提到國家有什麼義務立法來維繫配偶忠誠。
兩公約審查委員會也對我國提出建議，指刑法第239條違反公民與政治公約第17條之隱私權保障。
可見在國際潮流中的普世人權價值，國家權力及法律應保障婚姻之內涵，僅止於結婚與組成家庭等制度條件，婚姻家庭的經營，是國家不得侵犯的隱私權範圍。
4. 刑法第239條欠缺保護目的
聲請法官認為：
如果說刑法第239條是為了保護善良風俗，則法益更加模糊不可辨認，就算婚外性行為被別人知悉，其本質仍然是私領域的活動，很難想像對於他人權利或公共秩序、公共利益有何影響。
經營婚姻與親密關係，是配偶雙方的責任，也只具有私領域的性質。遭受配偶負心背叛、欺瞞出軌，是親密關係中潛在的風險；相對地，享有互信互愛，忠貞不渝的婚姻，則是親密關係中被讚揚追尋的美好可能。
婚姻的美滿與破碎，皆繫於人，國家沒有能力保障婚姻的美滿。
5. 結論
聲請法官認為：
刑法第239條並非基於保障任何公共利益、公共秩序或保障何種基本權利所必要，以法律限制人民性行為自主權與隱私權，違反憲法第22、23條，應予宣告違憲。
※ 補充違憲理由：花蓮地院106年度易字第589、600號、107年度花原易字第5號、107年度花原易字第20號
- 刑法第239條侵害人民依憲法第8條之人身自由權。
- 釋字第554號解釋在民國91年作成，但大法官在106年作成釋字第748號解釋認定民法未保障同性婚姻之結婚自由牴觸憲法之規定，可見我國之社會與法秩序對於婚姻及家庭之認知已經有大幅度的變動，釋字第554號解釋之社會事實基礎已經不復存在。
- 如果「婚外性行為刑罰化」是一個具有高度爭議性的道德觀念議題，則以部分社會成員（不論是多數或少數）之道德價值觀念，以刑罰的方式強迫全體社會成員一體遵行，是否能認為屬於正當之立法目的，即顯有疑義。
- 南韓憲法法院認為「性行為及愛情是私人的事務，不應該受刑罰之管制，雖然通姦行為是不道德的，並違反婚姻忠貞，依然不應該以刑事法律處罰。」
- 本系列取材自法官公開於司法院法學檢索系統的聲請書，筆者僅稍加整理後發表，並未取得任何稿酬。
- 雖然刑法第239條經釋字554號宣告合憲，但是因該條文一直受到高度的違憲質疑，更有大法官認為該條應該除罪化，所以合議庭希望透過大法官解釋來推翻釋字第554號的見解，而聲請大法官解釋。
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