違憲的合憲性解釋？談最高法院大法庭的「強制工作」裁定

詐欺集團車手的第一次提款行為，若同時構成「加重詐欺罪」與「參與犯罪組織罪」時，依照《刑法》第55條前段想像競合的規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」，要依刑罰較重的「加重詐欺罪」來處罰。

其衍生出來的爭議是，在宣告重罪的加重詐欺罪同時，輕罪的參與犯罪組織罪中的「強制工作」，是不是應一併宣告？

爭議的由來

從民國107年起，最高法院對於這個問題就出現肯定、否定的見解，後來還發展出輕罪免刑時不用宣告強制工作的見解：

1. 肯定說：
   有些庭認為重罪只吸收輕罪的刑，並沒有吸收輕罪的強制工作，所以應該同時宣告強制工作，這樣並沒有違反罪刑法定原則。

2. 否定說：
   有些庭認為法律沒有明文規定可以宣告輕罪的強制工作，若在法文無明之下宣告，將違反罪刑法定原則。

3. 免刑否定說：
   有些庭認為被告參與犯罪組織的行為，若以情節輕微為由宣告免刑，則刑罰既然經免除，用以補充刑罰不足的強制工作，自無所依附，所以不用宣告強制工作。

最高法院各庭之間對這個問題各唱各的調，下級審法院無所適從，判決見解混亂，被告像在玩俄羅斯輪盤，運氣不好就被判決強制工作三年。

下級審法官一再呼籲最高法院作成刑事庭決議來統一見解，但最高法院遲遲沒有作成決議。終於在108年10月，最高法院刑二庭將這個爭議提交大法庭裁決來統一見解（108年台聲字第143號¹），大法庭在109年1月16日進行言詞辯論，並在109年2月13日做成最高法院的首件大法庭裁定（108年台上大字第2306號）。

大法庭的決定

針對上開爭議問題，最高法院向來只有肯定說、否定說及免刑否定說的見解，而大法庭邀請的四位鑑定人中，林鈺雄教授及楊雲驊教授採取肯定見解，許恒達教授及薛智仁副教授採取否定見解。最後大法庭採取修正的肯定說，堪稱大法庭獨創之見解。

大法庭認為輕罪參與犯罪組織罪的強制工作規定，並沒有被重罪所吸收，但《組織犯罪防制條例》中強制工作的規定，也並沒有依個案情節，來區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作三年。

因此，依合憲性解釋原則，為目的性限縮，應該對參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依《組織犯罪防制條例》第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

大法庭的裁定有什麼問題？

大法庭的裁定在法律圈立即引起極大的討論，有人認為大法庭在人權保障與法律適用間，作了漂亮的裁決。但法律性Facebook粉絲團「一起讀判決」就表達了擔憂：「大法庭透過合憲性解釋來限縮《組織犯罪防制條例》，固然是結果正確的決定。但大法庭的目的性限縮，是不是做了大法官工作：違憲審查」。

所謂合憲性解釋，是指法律在有多種解釋的可能之下，要採取導致法律合憲的那個解釋，而不應採取違憲結果的解釋。釋字第585號解釋中，許宗力大法官的意見書中更強調：「合憲解釋原則也有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範圍、不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定與規範核心。」

《組織犯罪防制條例》的強制工作，最高法院向來都認定是強制規定（93年度台上字第198號刑事判決），法官有義務適用，沒有裁量的空間（最高法院108年度台上字第337、416、808、1744號刑事判決），且從未發生爭議。但大法庭以「合憲性解釋」將本來「強制規定」的強制工作，變成可以依比例原則決定是不是宣告的「裁量規定」，已經逾越了法條文義的範圍。

大法庭成員郭毓洲法官及林立華法官均在不同意見書表示，《組織犯罪防制條例》是規定「應」強制工作的義務宣告主義，不是「得」強制工作的裁量宣告主義，不應該再用比例原則衡量是否宣告強制工作。郭毓洲法官更直言：「若認為強制工作有牴觸憲法比例原則的疑義，應該裁定停止審查聲請大法官解釋，大法庭的裁定似有逾越審判與立法的分際。」誠哉斯言。

大法庭的憂慮

最高法院刑一庭於107年10月間裁定停止審判，就強制工作是不是違憲聲請大法官解釋，至今大法官仍未做成解釋；最高法庭部分判決也曾表達強制工作是否違憲之疑慮。從大法庭言詞辯論的過程，可以聽出大法庭對於強制工作是否違憲的憂慮，擔心如果採取肯定見解宣告強制工作，未來大法官卻認為強制工作違憲，則最高法院恐遭質疑。

鑑定人林鈺雄教授及楊雲驊教授也感受到大法庭的憂慮，但均表示請大法庭在這個案子中，不要考量強制工作是不是違憲的問題。誠如林鈺雄教授所言，本次大法庭不是處理強制工作是否違憲的問題，且今日大法庭也不是只處理強制工作而已，而是以後遇到想像競合的輕罪有強制工作以外的「保安處分」²時，下級審都會跟隨今日大法庭的見解。

可惜大法庭沒有聽進去，在擔憂強制工作未來可能被宣告違憲的考量下，把應該義務宣告的規定，以曲解合憲性解釋作為包裝，改以比例原則來裁量是否宣告強制工作。

大法庭的後續效應

筆者認為大法庭所為的裁定，可能有下列的後續效應值得觀察：

1. 大法庭違反一般對合憲性解釋的認知，將法律規定應為義務宣告的情形，改依比例原則來裁量，不僅可能誤導下級審對於合憲性解釋的認識，更可能造成法官未來遇到想像競合的輕罪有應義務宣告的保安處分時，誤以為可以用比例原則，把法律規定中的「應」改成「得」。

2. 大法庭開庭時，陳世淙法官曾詢問最高檢察署，關於法院可不可以將《組織犯罪防制條例》第3條第3項的「應」宣告強制工作，以目的性限縮方式，認為於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則時，才裁量宣告強制工作？（與大法庭裁定的結論一致），蔡瑞宗檢察官回應表示法官沒有選擇的餘地，非判不可。大法庭的見解顯然與最高檢察署的看法不同，檢方是否認為裁量宣告強制工作是判決違背法令，後續發展值得觀察。

3. 下級審只能跟隨大法庭的見解走。但是案件終究還是會上訴到最高法院，依循大法庭見解的最高法院判決，恐怕難逃被提到憲法法庭，檢視其是否違反權力分立的命運。

最後，本件的提案庭雖然有依大法庭裁定的法律見解作成判決的義務，但若提案庭對於《組織犯罪防制條例》中的強制工作有違憲確信，自可聲請大法官解釋，或許才是從根源處理強制工作爭議的解藥。

• 此提案的裁定中提到最高法院先前的判決有肯定說及否定說，經徵詢其他各庭後，各庭有採肯定說及否定說之意見，刑一庭有其他意見，並註明徵詢書及回復書如附件。可是在司法院的法學資料檢索系統中，該裁定中並沒有附上附件供下載，也沒有提到「刑一庭的其他意見」究竟是什麼，讓人不免好奇。未來提案裁定似宜公開徵詢書及回復書，供各界審視。
• 現行法的保安處分有7種，對少年的感化教育處分（刑法第86條）、對精神障礙的監護處分（刑法第87條）、對施用毒品成癮的禁戒處分（刑法第88號）、對酗酒者的禁戒處分（刑法第89條）、對有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者之強制工作（刑法第90條）或組織犯罪防制條例之強制工作（組織犯罪防制條例第3條第2項）或其他特別法之強制工作、對性犯罪者評估有再犯危險之強制治療（刑法第91條之1）、對外國人的驅逐出境處分（刑法第95條）。