法官聲請釋憲（六）：多數服從少數？大法官三分之二多數決違憲？
司法院設置大法官15人，審理解釋憲法及統一解釋法律及命令的案件。所謂「解釋憲法」，《司法院大法官審理案件法》（下稱《大審法》）第4條明定範圍，其中最重要且常見的，就是審理「法律有無牴觸憲法」。
大法官要審理法律有沒有牴觸憲法，依《大審法》第14條第1項（下稱「系爭規定」），要有大法官現有總額2/3出席，出席人2/3同意，才能通過。曾有大法官坦言2/3的門檻造成作成解釋過程許多阻礙，形同少數意見凌駕多數意見。
憲法沒有規定大法官解釋憲法時的表決門檻，但立法院卻以「系爭規定」限制表決門檻，這是否侵犯了大法官基於憲法第78條、憲法增修條文第5條第4項解釋憲法之權力？讓我們一起來看聲請法官怎麼說。
聲請宣告違憲之條文
《大審法》第14條第1項。
聲請案件
案情摘要
上開聲請案件係針對刑法第91條之1強制治療的違憲疑義，但聲請法官在聲請書中另附帶聲請大法官就「系爭規定」宣告違憲。
牴觸的憲法條文
- 憲法第78條：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」
- 憲法增修條文第5條第4項：「司法院大法官，除依憲法第78條之規定外，並組成憲法法庭審理總統、副總統之彈劾及政黨違憲之解散事項。」
違憲的理由
1. 大法官與立法者之關係
憲法第82條規定司法院及各級法院之組織以法律定之，但憲法並未授權由立法者就司法院的其他事項（如大法官行使職權之程序）以法律定之。縱然認為立法者可以就大法官行使職權的程序進行立法規範，惟其權力並非毫無界限。
釋字第601號解釋中，大法官認為立法院刪除大法官支領司法人員專業加給之預算，既非本於法律，也非本於懲戒性法律，無異促使預算權責機關藉年度預算案審議，來影響大法官職權之行使。這表示大法官對於立法者所為之限制或規範，並非只能照單全收。
2. 表決門檻的演變
大法官會議的表決門檻，幾十年來經過數次的演變，說明如下：
（1）第一階段：1/2出席，1/2同意
大法官在民國37年自行制定《司法院大法官會議規則》，其中第12條規定「大法官會議應有大法官總額過半數之出席，出席大法官過半數之同意，始得為決議，可否同數時，取決於主席，但解釋憲法或為法律或地方自治法牴觸憲法之決議，應有大法官總額過半數之同意。」
（2）第二階段：2/3出席，1/2同意
上開規則在民國41年修正為「大法官會議開會時，須有在中央政府所在地全體大法官三分之二以上出席。如為決議，須有在中央政府所在地全體大法官過半數之同意。可否同數，取決於主席。」雖提高出席人數，惟表決比例仍維持1/2。
（3）第三階段：3/4出席，3/4同意
立法院於民國47年7月制定《司法院大法官會議法》，其中第13條規定「大法官解釋憲法時，應有大法官總額3/4出席，出席人數3/4同意，方得通過」。大幅提高大法官解釋憲法的門檻。有學者批評此規定顯然是過高的門檻，是極不合理的限制，更有直指此規定顯然違憲。
（4）第四階段：2/3出席，2/3同意
立法院於民國82年將《司法院大法官會議法》更名為《司法院大法官審理案件法》，並下修解釋憲法之出席人數及表決人數，修正後也就是現行的「系爭規定」——大法官解釋憲法時應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意。
3. 「系爭規定」違憲的理由
（1）立法者無憲法授權即以法律箝制大法官
大法官身為憲法的守護者，若無憲法授權下，立法者不應以立法方式提高大法官行使職權的門檻。而且立法者只要1/2的普通多數決就可以通過違憲法律，卻制定法律要求大法官以2/3特別多數決才能推翻，形同立法者以法律箝制大法官行使職權，築起避免其所制定的法律遭違憲宣告的高牆。
（2）違反少數服從多數之民主基本原則
「系爭規定」造成多於1/3但少於1/2的大法官認為合憲，而多於1/2但少於2/3的大法官認為法律違憲時，仍必須決議法律合憲。
舉例來說，如果有6名大法官認為法律合憲，但有9名大法官認為違憲時，雖然9人已經超過全體15名大法官1/2的比例，但沒有達到10人的2/3門檻，此時仍然必須決議法律合憲，形成9人的多數意見卻要聽從6人的少數意見。多數大法官有時必須與少數大法官折衝妥協，爭取達到10人的2/3的門檻，導致解釋文與解釋理由書常多所矛盾，曖味不明，更形成多數服從少數，顯違民主法治的基本原則。1
（3）三讀通過之法律並非原則合憲
或有認為法律係代表全國民意的立法院經過三讀程序通過，應尊重民意及確保法之安定性，而提高其違憲審查之標準。
然而，立法院三讀通過之法律雖有民意基礎，但有民意基礎或符合民意，並非即合憲。大法官解釋憲法的可決人數如此高，已形成原則上法律均合憲的效果。在目前大法官解釋憲法時運用之合憲性解釋方法，已尊重立法者的立法形成空間，實在沒有必要規定如此高的門檻。
結論
預計於民國111年1月4日施行的《憲法訴訟法》第30條規定，憲法法庭的判決要由大法官現有總額的2/3參與評議，現有總額過半的同意。從《憲法訴訟法》來看，更可看出目前規定的不合理。
《憲法訴訟法》雖在一年半之後就要施行，但如果大法官突破框架，自行制定表決門檻，則相信這一年半的時間可以加速審查進度，作出更多維護人權的解釋。
（※ 2021.01.06 更新：大法官於2020年12月31日以釋字第799號解釋為不受理。）
- 多名現任大法官即採取此見解。
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