法官聲請釋憲（八）：以「自製」獵槍狩獵，是原住民傳統文化嗎？

依據文獻記載，台灣原住民族在18世紀即開始持有槍枝在山林中狩獵，槍枝的種類有毛瑟槍、士乃得槍等，而取得的來源多是由福佬人或客家人中介轉售。

而原住民有依《槍砲彈藥刀械管制條例》（下稱槍砲條例）經許可而製造、運輸或持有自製獵槍，固然合法，然而若未經許可而製造、運輸或持有「獵槍」，則該獵槍是否為「自製」，即會有行政處罰或刑事處罰的重大差異。以表格呈現如下圖。

以「自製」獵槍狩獵是原住民狩獵的傳統文化嗎？「獵槍」又是指什麼樣的槍？目前的槍砲條例第20條第1項是否不當限制了原住民的權利呢？讓我們來看看聲請釋憲的法官怎麼說。

聲請宣告違憲之條文

槍砲條例第20條第1項：

原住民未經許可，製造、運輸或持有自製獵槍、其主要組成零件或彈藥；或原住民、漁民未經許可，製造、運輸或持有自製魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。

聲請案件

桃園地院108年度原訴字第45號。

案情摘要

被告為原住民，其在拍賣網站上購得具有殺傷力的空氣長槍1枝，其表示長槍的用途是要與長老及父母上山打獵使用，其不懂如何自製獵槍。

侵害的基本權及牴觸的憲法條文

侵害憲法第8條第1項之人身自由權、憲法增修條文第10條第11項、第12項前段之原住民基本原則，並牴觸法律明確性原則、憲法第7條平等原則及第23條之比例原則。

違憲的理由

1.「獵槍」違反法律明確性

（1）槍砲條例未定義「獵槍」

槍砲條例沒有規定「獵槍」的定義，但第4條第1項規定：「槍砲：指……獵槍、空氣槍……及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」另外從其他有「獵槍」字眼的法律觀察，可以發現「獵槍」是一種「槍枝樣式（規格）」，而非指「可供狩獵所用之一切槍枝」。

《槍砲彈藥刀械許可及管理辦法》雖然規定「自製獵槍」¹的引爆方式、填充物及槍身總長等，但上開辦法只是行政機關對於原住民申請獵槍許可、廢止等事項審核標準，違反的效果只是行政罰，而非刑罰，最高法院亦有判決指出上開辦法中對自製獵槍的定義「增加法律所無之限制，已逾越法律之授權，法院自不受其拘束」，故無從以上開辦法中對「自製獵槍」的定義作為槍砲條例中「獵槍」定義。

（2）審查基準

槍砲條例對於非法持有獵槍者，依第8條第4項規定，可處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，已涉及拘束人身自由的刑罰，故應受嚴格審查。

槍砲條例第20條第1項的「獵槍」，是指「某種樣式（規格）的槍枝」，然而槍砲條例並未規定內涵，槍砲條例也沒有授權主管機關補充「獵槍」的定義，槍砲彈藥刀械許可及管理辦法也不足以作為認定的標準，所以槍砲條例第20條第1項的「獵槍」，其意義顯難為受規範者所得預見，違反法律明確性原則。

2.平等原則的檢驗：獵槍與空氣槍

槍砲條例第20條第1項在民國86年制定時，規定原住民未經許可，製造、運輸或持有自製獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑。當時立法理由稱：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品的行為，是對原住民人權的嚴重傷害。」後來該規定於民國90年修正為若未經許可，僅處罰鍰，槍砲條例有關刑罰的規定，不適用之。意即將此行為予以除罪化。

憲法增修條文第10條第11項及第12項前段，已指出保障原住民文化的憲法價值，立法者將原住民持有獵槍予以除罪化，無非係基於原住民生活文化與狩獵活動的關係緊密，而獵槍為狩獵活動必須使用的工具，對原住民的生活文化而言，為必需品。槍砲條例第20條第1項的目的，在於使原住民狩獵活動完整，保障原住民狩獵文化的維持與實現。

而空氣槍的殺傷力通常較低，也可以作為狩獵活動使用，而槍砲條例第20條第1項將「自製獵槍」除罪，卻排除「空氣槍」的適用，此差別待遇已經違反平等原則。

3.比例原則的檢驗

槍砲條例第20條第1項允許原住民持自製獵槍狩獵而不受處罰，同時也是明示原住民若持自製獵槍「以外」之槍枝狩獵，則受刑事處罰，此嚴重影響原住民狩獵文化的形成與實現。

對原住民來說，空氣槍較自製獵槍容易取得，且原住民使用空氣槍狩獵，安全性更高，對於部分原住民大多數時間生活在都市，只有祭典或假日才回到部落參與狩獵的情況其，取得較為便利。

禁止原住民以空氣槍狩獵，實質上侵害原住民族實現、形成狩獵文化的權益，此與禁止原住民使用空氣槍狩獵所追求的社會治安目的，難認衡平，無法通過狹義比例性的檢驗。

4.只能「自製」，不能「購入」？

槍砲條例第20條第1項要求原住民只能「製造」獵槍，而不能「不製造而持有」獵槍，無異限縮了原住民持有獵槍的來源，同時課予原住民自行製造獵槍的義務。此一差別待遇，甚至是課予義務，形成嚴重的區別對待，必須要有立法上強烈的正當性。

立法理由並未指出為何要求原住民自製獵槍。或許立法者是避免他人違法製造、販賣或轉讓槍枝給原住民，據以實現槍砲條例的立法目的。

然而聲請法官認為，他人違法製造槍械或使槍械流通，其自身會受刑事處罰，但不代表原住民購買而持有也應該受刑事處罰。而且，以此限制原住民持有獵槍的原因，無助於憲法保護原住民傳統文化的基本價值，反而排除了原住民持有獵槍的來源，並不是最小的干預手段，無法通過比例原則必要性的檢驗。

或許立法者認為原住民「自製」獵槍是一種傳統文化，但出於其他原因單純持有獵槍，則不是原住民文化。聲請法官在聲請書中詳列出本項的立法過程，得出立法之初對於原住民的獵槍，是避免讓原住民不當入罪，並沒有認為原住民必須自行製造，才能持有獵槍狩獵。歷來有關獵槍的管制，都是要保護原住民的生活，而不是透過法律指定原住民文化，更不是透過立法確認原住民的獵槍來源為何。

因此，從立法資料中可以看出立法者並沒有認為原住民「自製」獵槍本身是一種傳統文化，反而是持有獵槍狩獵才是原住民的文化。法律規範必須是「自製」獵槍，實質上不具正當性，無法形成刑法管制的關聯，無法通過適當性的檢驗。

結論

聲請法官說明其聲請釋憲的動機：

最高法院判決已明確表示空氣槍不適用在槍砲條例第20條第1項，法官最「理智」的作法就是結案，然而聲請法官無法認同在這個強調多元社會、互相尊重的現代社會，原住民會因為「狩獵」這檔事，反而成為被法律或查緝績效「狩獵」的對象。

• 《槍砲彈藥刀械許可及管理辦法》第2條第3項規定：「三、自製獵槍：指原住民為傳統習俗文化，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之地點，並依下列規定製造完成，供作生活所用之工具：
  （一）填充物之射出，須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑為零點二七英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆。
  （二）填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之玻璃片、鉛質彈丸固體物；其不具制式子彈及其他類似具發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈。
  （三）槍身總長（含槍管）須三十八英吋（約九十六點五公分）以上。