平反「軍法」不法，促進轉型正義不容妥協的一哩路

（※ 提醒，本文有大量「時間序」，為避免混淆，統一使用西元年。）

司法流言終結者先前發表〈「#平反司法不法」？戒嚴體制下，司法與軍法的距離〉一文，文中簡要說明在戒嚴體制下，司法權歸軍方所管，點出促轉會臉書貼文之案例，實為軍法案件而非司法案件，引來促轉會18日於臉書再次貼文說明。

不過，前篇文論礙於篇幅限制而未能詳盡說明，導致促轉會在最新的貼文說明中有所誤解。既然促轉會主動提及當時相關的行政規則，那麼本文將就「軍法不等於司法」的爭議深入討論，希望透過這一回的交流，也能讓讀者認識到戒嚴時代的法律體系究竟為何。

戒嚴體制下，所有司法案件都歸軍法管？

首先，本團隊認同的確在戒嚴時期，並非「所有」的司法案件都歸軍法機關管轄，然而卻有大量案件移送軍事法院審理，讓我們先從時間序列一一釐清。

我國於1949年5月19日發布戒嚴令，《戒嚴法》第7條規定，「戒嚴時期，接戰地域內地方行政事務及司法事務，移歸該地最高司令官掌管，其地方行政官及司法官應受該地最高司令官之指揮」。但直至1950年9月9日所頒布的《台灣防衛總司令部暨台灣省保安司令部戒嚴業務執行辦法》第1條第2項才規定，「戒嚴法第7條不予實施」。

本團隊在上一篇沒有清楚說明的是，《戒嚴法》第7條僅止於「事務權」並未涉及「審判權」之規定，因此上開不予實施之辦法，僅係指戒嚴期間行政、司法「事務」不移歸軍方。

而《台灣防衛總司令部暨台灣省保安司令部戒嚴業務執行辦法》第4條規定，「下列戒嚴法之執行單位」，第2項規定「第8條各款規定之事項，按照軍人身分者由臺灣防衛總司令部執行，及非軍人身分者由臺灣省保安司令部執行，但現行犯雖屬非軍人身分者，如無保安司令部所屬憲警執行時，臺灣防衛司令部所屬負責戒嚴之各級指揮官得將人犯逮捕後，即移送保安司令部辦理」。

依據《戒嚴法》第8條及當時刑法相關規定，原則上由軍法機關處裡的案件整理如下：

1. 內亂罪（§100~102）
2. 外患罪（§103~115）
3. 妨害秩序罪（§149~160）
4. 公共危險罪（§173~194）
5. 偽造貨幣有價證券及文書印文各罪（§195~200、201~205、210~220）
6. 殺人罪（§271~276）
7. 妨害自由罪（§296~308）
8. 搶奪強盜及海盜罪（§325~334）
9. 恐嚇及擄人勒贖罪（§346~348）
10. 毀棄損壞罪（§352~357），及其他特別刑法之罪。

也就是說，無論你是軍人還是民眾，觸犯上列犯罪，都是交給軍方的司令部，只是單位不一樣，一個是臺灣防衛總司令部，一個是由憲警組成的保安司令部，而且《台灣防衛總司令部暨台灣省保安司令部戒嚴業務執行辦法》第5條另規定，保安司令部的憲警在執行戒嚴業務人力不足的時候，直接由附近的駐軍支援。

1951年10月20日頒布《臺灣省戒嚴時期軍法及司法機關受理案件劃分暫行辦法》，第2條規定，下列案件由「軍法機關審理」：

1. 內亂罪（§100~102）
2. 外患罪（§103~115）
3. 妨害秩序罪（§149~160）
4. 公共危險罪（§173~194）
5. 搶奪強盜及海盜罪（§325~334）
6. 恐嚇及擄人勒贖罪（§346~348）

第3條規定，將原先另外四種犯罪，移交由一般法院審理：

1. 偽造貨幣有價證券及文書印文各罪（§195~200、201~205、210~220）
2. 殺人罪（§271~276）
3. 妨害自由罪（§296~308）
4. 毀棄損壞罪（§352~357）

1952年5月10日頒布《臺灣省戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法》，第2條規定軍法機關自行審判之案件，以下列為限：

1. 軍人犯罪
2. 觸犯戡亂時期檢肅匪諜條例、懲治叛亂條例
3. 觸犯懲治盜匪條例
4. 非軍人勾結軍人觸犯懲治走私條例
5. 犯刑法公共危險、妨害秩序之罪，於地方治安有重大危害者

1967年4月1日頒布，並於同年9月4日修正《臺灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法》第2條規定，下列案件由軍法機關審理：

1. 軍人犯罪。
2. 犯戡亂時期檢肅匪諜條例、懲治叛亂條例所定之罪。
3. 犯陸海空軍刑法第77條、第78條之屬於盜賣買受軍油案件之及懲治盜匪條例第4條第1項第3款、第2項、第3項、戰時交通電業設備及器材防護條例第14條、第15條屬於竊盜或毀損及收受、搬運、寄藏、故買、牙保、熔燬同條例第2條第1項第4款、第8款規定之交通設備及器材之罪。

從上開的法規時間順序可以發現，1950年代，雖然《戒嚴法》第7條不予實施，但第7條僅涉及「事務權」，第8條大範圍擴大軍法「審判權」的範圍，之後才漸漸限縮成除軍人犯罪外，一般民眾必須經由軍法機關審理的案件，原則上就是與內亂、外患相關，也就是所謂《戡亂時期檢肅匪諜條例》、《懲治叛亂條例》所規定之內容。

那麼為何顏世鴻前輩會遭到軍法機關審理呢？這必須回到當時政府對顏前輩所指控的罪名。

1947年，顏前輩進入台灣大學醫學院就讀，在就學期間，當時的政府指控顏前輩加入由中國共產黨在台灣組織的學生工作委員會，並由葉盛吉吸收加入省工委台大醫學院支部，因此在1950年6月21日在台大宿舍遭逮捕，被拘禁在軍法處看守所。

隨後，在1950年6月，被送至軍法處審判，判刑12年，移送綠島。1962年7月28日，完成刑期，一名分隊長向他要索2萬元結婚禮金遭拒。被以「未完成思想改造」的罪名，由綠島轉送小琉球留訓，直至1964年1月21日被釋放，離開小琉球。

從顏前輩遭政府指控的事實，就可以明顯看出，以當年的時空背景，就是政府指控民眾「通匪」，這類案件依據上述相關規定，是由軍法機關審判，司法機關無從置喙。因此本團隊才指出，顏前輩之案件，完完全全的是軍法案件，不是司法案件。

大法官釋字說軍法等於司法？

此外，促轉會在貼文中指出，依據大法官釋字第436號解釋、第624號解釋，也都已經確認「軍事檢察及審判機關所行使之追訴、處罰權，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質」，因此認為並不是「軍法」案件就絕對不在「司法」不法的範圍內。

然而，恐怕這是大大的誤會了。

大法官於1997年10月3日公布釋字第436號，其解釋理由書指出：

軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條司法院為國家最高司法機關，掌理刑事訴訟審判，第80條法官依法律獨立審判，不受任何干涉等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第23條之比例原則。

上開的解釋理由，並非指軍法等於司法，而是指軍法機關所行使的審判權，也是刑罰權的一種，具有司法權的「性質」，既然「性質」類似，那麼亦應遵守憲法第23、77、80條。至於為何會有這樣的解釋理由，我們得先看回當年的《軍事審判法》。

依照當年的《軍事審判法》（1967年12月14日版）第11條規定，「國防部為最高軍事審判機關」，此項規定嚴重違反權力分立之憲政原則，而第133條又規定：

判決由該管軍事審判機關長官核定後，宣示或送達之。
最高軍事審判機關高等覆判庭之判決，呈請總統核定後，宣示或送達之。
核定判決時，如認判決不當或違背法令，應發交覆議，不得逕為變更原判決之核定；發交覆議，以一次為限。
覆議結果不論變更或維持原判決，應照覆議後之判決予以核定。

也就是說，所有的判決，在「軍法官」判決之後，都必須先送長官核閱，甚至最高軍事法院的判決要送總統核定，賦予機關長官、總統有核可權及覆議權，嚴重違反審判獨立，十足展現「統帥權」之概念。

另外第158條更規定：

案件經起訴後，軍法主官應按被告之職階，犯罪之刑名，擬定審判庭之軍事審判官，簽請軍事長官核定，其有軍官參與審判時，應同時簽請指派。

也就是可以由長官指派誰來審理這件案子，明顯使行政權介入軍事審判權之行使，都與憲法所定之司法權性質不符，更何況在當時，不許被告逕向普通法院以判決違背法令為理由請求救濟，也遭大法官認為與憲法意旨不符。

從上開說明可以發現，釋字436所指，是認為既然同樣都是追訴、審判，那麼軍法機關就必須遵照憲法所訂司法權的該有樣態，而非指軍法等於司法。易言之，性質類似但兩者完全是不同體系。

也因為釋字第436號的緣故，《軍事審判法》終在時隔30年後，於1999年10月修正，刪除「國防部為最高軍事審判機關」之規定，並新增於特定條件下得向一般法院尋求救濟之管道。

至於指稱2007年4月27日所公布之釋字624號說軍法等於司法，更是嚴重誤解，該號解釋翻譯成白話文就是：

既然軍法性質與司法所行使的司法權類似，憑甚麼司法冤獄可以有冤獄補償，軍法冤獄沒有冤獄補償？

另外，《國家安全法》第9條規定：

戒嚴時期戒嚴地域內，經軍事審判機關審判之非現役軍人刑事案件，於解嚴後依左列規定處理：

一、軍事審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。
二、刑事裁判已確定者，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之原因者，得依法聲請再審或非常上訴。
三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。

這樣的規定是將原本應歸普通法院審理的司法案件，卻因為戒嚴而移送軍事審判案件，如何回歸普通法院審理的處理規範。但《國家安全法》第9條第1項第2款前段卻規定，「刑事裁判已確定者，不得向該管法院上訴或抗告」。這樣的處理方式，雖容有檢討之處，但更凸顯軍法與司法的差異，否則根本無須特別立法將司法案件回歸普通法院審理。

因此，既然是因為《國家安全法》第9條第1項第2款之「不得向該管法院上訴或抗告」規定不當，造成普通法院無法再行重新審理軍法案件，按照促轉條例第6條第1項界定為平復司法不法，毋寧說是「立法」不公！¹

小結

從上述分析，我們可以清楚地認識到，大法官雖然肯認軍法機關行使審判權具有司法權的性質，但性質類似並非就是「軍法等於司法」，希望這樣的說明，能讓促轉即時修正既定見解。

司法流言終結者認為，面對歷史的不正義與傷疤，促進轉型正義確實有其必要，也欣見促轉會不辭辛勞地平反歷史傷痛，更戮力於「平反軍法不法」。

然而在平復不義歷史的同時，應當先釐清體制之差異，並正確地指認兇手，莫以模稜兩可的見解，讓真正的罪犯隱匿於後，這才是真正平反軍法不法，促進轉型正義的正道。

• 司法流言終結者：Facebook

• 不過這裡還是要提一下，釋272雖然宣告國安法第9條合憲，但我們認為不能因為這樣就將責任都推給司法，畢竟都是立法在先的不是嗎？