陳冠廷／長髮男警和法實證主義

沃草烙哲學 08 Jan, 2016

保二總隊的員警葉繼元，因堅持蓄髮，而不斷被記申誡，最後遭到免職。有些人認為葉繼元的處境是自作孽而不值得同情。綜觀目前的公共討論和各大網站的留言，反對葉繼元的聲音大概還可以細分成兩種：有些比較激進的言論認為，葉繼元「沒有警察的樣子」，壓根兒就不適合擔任警察。另有些看似比較溫和中立的反對者並不直接否定葉繼元的形象，但強調「規定就是規定」。為方便討論，我將這群人稱做「規定派」。

規定派認為：
凡是既有規定便有其合理性，不能僅僅因為葉繼元個人立場，就去破壞那些規定。

我沒當過警察，不太曉得「警察的樣子」該是什麼。但是關於規定派的論述，則可以稍微多談些。特別是某種看似與它相像的理論。

在法哲學淵遠流長的流派論戰中，有一支從十九世紀竄起的流派叫做法實證主義（Legal Positivism）。法實證主義認為，一個法律有沒有效力，跟它在道德上的好壞無關，法律的效力並不來自於道德的正當性。或用更簡單的說法：「惡法亦法」！這說法很像是上面提到的規定派，但也弄斷很多人的理智線。對許多人來說，法律就是在追求正義，不正義的法律就不該是法律啊。

▎法實證主義到底在想什麼

這故事可從法實證主義的竄起背景來說。在十八世紀的兩次大革命後，歐洲保守勢力漸趨鬆動，社會出現各種改革力量。然而改革並沒有因此一帆風順。試想，你是個有淑世熱誠的改革者，你摩拳擦掌地想一展抱負，好不容易說服了國會議員，終於通過法案，想透過它來實踐社會改革。但當你要開始運作時，總有人拿著看不見摸不著（而且可能是自己瞎掰的）「神意」、「傳統」、或者以「祖宗之法不可棄」云云，搬出些看起來沒根據沒道理的吃人禮教，要你吞下去，說你們之通過的法律都不算數，我們這些才是法律，因為法律應該要是我們想的這個樣子。猜想大概很多人都不能接受。

法實證主義正是在這舞台中登場，它企圖對抗、排除「傳統宗教觀道德觀獨大」的狀況，認為它們不再是理所當然的法律判準。

當時有位大咖哲學家兼改革者邊沁（Jeremy Bentham），雖然他自己沒有喊出法實證主義的名號，然而後世的法實證主義大咖哈特（H.L.A.Hart）奉他為先驅。邊沁他當時提出了響亮的口號：「如實遵守、自由批判」（to obey punctually, to censure freely）。邊沁認為，那些以「神意」、「傳統」來拒絕合法民主改革的人，都把「是什麼」和「應該是什麼」這兩個概念搞混了。

舉個例子，我可能認為自己「應該」有跟金城武一樣的臉龐，「應該」要有像是李嘉誠的老爸，但事實上我就「是」個平凡人而已，這兩件事情不能畫上等號。同樣的，邊沁認為這些人也將「法律是什麼」和「法律應該是什麼」混為一談。

我們當然可以自由地去想像各種「法律應該有的樣子」，但我們想出來的樣子，並不等同於我們當下所見的法律現況。當人們輕率地混淆這兩個概念時，可能有下述危險：

一方面，如果大家把法律「應有」的樣子取代了法律之所「是」，這就是憑自己個人的道德立場就去否定法律的存在，可能會導致無政府的危機。

另一方面，如果人們不仔細區別這兩個概念，將現存的法律規定視作法律應有的樣子，這其實是絕對地、自動地賦予現存規定過高的合理性，逃避了相關的道德判斷與批評的可能。

透過這種方式，邊沁一方面地將法律免於那些不合理的吃人道德枷鎖，但同時也保留了對法律批判反省的空間。

▎法實證主義 VS. 納粹

時間咕嚕嚕地轉到二十世紀。在德國，納粹政權透過法律體系進行對於猶太人的迫害與殺戮震驚了世界，對犯罪的究責成了當時重要的課題。在戰後的德國有學者認為，就是因為法實證主義的「惡法亦法」害了德國，每個參與者都用「依法行政謝謝指教」來開脫自己的責任，但是這些納粹德國下的法律實在是太邪惡了，根本就不是法律啊！

面對這種看法，法實證主義的哲學家哈特再次強調區分「應該是什麼」和「是什麼」的重要性。

哈特不像邊沁一樣有拯救世界的野望，相對地，他基於智性上的旨趣，想徹底弄清楚「法律到底是什麼」。哈特認為，上述說法也混淆「法律是什麼」和「法律應該是什麼」，這些納粹的法律確實很邪惡，不過他們仍然是法律。但這不意味著哈特就是想要幫這些參與者們開脫。對哈特來說，人們之所以會認為這些不是法律，是因為眼前有個重大的難題：

人們覺得納粹的這些行為太可惡了而要處罰他們，但是他們當時的行徑都是合法的，因此我們是用現在的法律去處罰過去的行為，這違反了刑法的罪刑法定（Nulla poena sine lege）原則。所以才會想要去否定當時的法律，說他們太過邪惡了所以不算是合法。

然而哈特認為，誠實坦白的人會大方承認：在一些情況下，我們會為了重大的道德價值去違反罪刑法定原則，並且清楚明辨我們的選擇之中有這些重大的難題和爭議，開顯出納粹的罪行與違反罪刑法定到底孰輕孰重。只有如此，我們才不會逃避、遮掩當中的道德思考。

▎回到我們的當下吧！

回到我們的當下吧，看完這些法實證主義的討論，對於我們思考葉繼元被免職的事情有什麼幫助呢？

如同前述，反對葉繼元蓄髮的主張之一「規定派」乍看之下很相似於法實證主義。但如我們所見，法實證主義之所以會提出那樣的主張，其實是要保留、甚至開顯出批判與反思的空間，而不希望法律就這樣被所謂的道德給綁架：的確，人們不該把道德直比做法律，但同時也不該把法律直比做道德，而拒絕思考法律是否合理。

相對地，「規定就是規定」的口號，在這個議題裡常被用來阻止進一步的思考和討論：既然規定就是在那裡了，葉繼元也早已明知，就沒什麼好爭辯的了。在此情況下，這口號過度放大規定的合理性，並企圖迴避、遮掩這個爭議中真正重要的問題。

縱然加上了葉繼元「明知故犯」的問題，但如果根據日常用語脈絡來看，明知故犯的對象只會用在我們認為是好的、正確的、具一定道理的規範，所以這仍然是直接地將現有的規範預設為是正確的、合理的。但為什麼它們就能自動的取得合理性呢？不知道，規定派的說法相當程度地遮斷了討論，而不再提供說明。或者，說得更激烈一點，這其實是把自己對於「法律應該是什麼」的想法投射到「法律是什麼」的問題之上，然後用著看似沒有立場的立場，隱藏住自己的真實想法。

▎所以，目前的法律「實際上」長什麼樣子？

另一方面，我們也不見得要這麼快跳到「法律應該是什麼」這個問題。以哈特為代表的法實證論者跟這次討論的規定派其實還有個不同之處：哈特認為法律是透過「承認規則」（在典型的情況下：憲法或相關的法律體系）所鑑別而生的規則；並不是某個長官隨口下令，就自動地變成法律。著眼於此，關於禁止蓄髮的規定是不是法律的一部分，仍必須回到我們的法律體系中考察。

在這個案例中，葉繼元被懲處是因為他違反了《警察人員儀容禮節及環境內務重點要求事項》，這是依據《警察人員人事條例》這部法律而來的，是效力低於法律的命令。因此，在目前的法律體系中，有許多的法律、準憲法（如兩公約）以及憲法都可能對於該規定的內涵進行規定。

比如說，有論者主張保二總隊是在帶頭違反《性別工作平等法》，該法第七條規定：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」那麼，警察是這裡所指的受雇者嗎？這可能要看第二條的規定¹。所謂的性別或性傾向又是指什麼呢？頭髮長短的規定會落在這範圍嗎？這需要參考第七條的立法理由²。

如果規定派是真的如此看重「什麼是法律」，或許真正的主戰場是在這裡，他們必須仔細爬梳、考察這些不同而交錯的法律所形成的框架如何決定了規定的內容，什麼是在這些框架下所容許的規定；換言之，他們必須要「認真對待法律」。事實上，這也是目前不少支持葉繼元的主張的討論方式³。

▎而法律，又「應該」是什麼樣子？

最後是關於「法律應該是什麼」的討論。如果「規定派」是在討論這個層次的問題，那麼其實「警察的樣子」雖然看起來較空洞，但反而是比較誠實一點的說法，至少它為自己的看法提出了最初步的說明。當然，警察的樣子這說法不自動地取得合理性，警察的樣子到底是指日本時代什麼都管的南無警察大菩薩，是某種威權形象的延續呢？又或者是別的東西呢（像是「警鴿故事」那種溫暖而富有人性但又天然呆XD）？不論如何，它的內涵仍有待釐清。此外，也仍然有許多要素是需要加進來一起競逐參考，如警察的個人權利和人格尊嚴、以及安全因素等等。

圖說：一九二五年「臺北州警察衛生展覽會」展出的「南無警察大菩薩」海報，刻畫了當時官方希望建立的警察形象。來源。

▎結語

還記得納粹對於猶太人的屠殺和迫害嗎？有人認為這是法實證主義所害，但近來也有質疑聲浪出現，認為法實證主義不見得有如此影響力。而在觀察納粹黨衛軍幹部艾希曼的大審中，思想家漢娜鄂蘭認為，促成猶太大屠殺的真正緣由是出在於人們不去思考，遺忘了自己的思考與道德評判，把一切判斷都交給規定、交給了大家說了算，沉淪其中而不自拔，這才是促成罪惡的真正根源。

有趣的是，那個被認為是罪惡來源的主張─法實證主義，即使同意「惡法亦法」、「法律就是法律」，但他們也同樣地意識到、也強調過這方面的重要性。而規定派的說法乍看之下雖相似於法實證主義，但僅僅仰賴規定而遮蔽、迴避當中的道德思考，這種庸懦（banality）恐怕無法讓人信服；而要讓這種想法等同於法實證主義，認為法實證主義可以為它背書，在智性上也似乎難以讓人接受。

當然，根據法實證主義，還沒被推翻的規定就是有效力的規定，但這是否意味著人們都該遵守它們，而不能反抗呢？也不一定，法實證主義者們在此有所分歧，而且也可能又另外牽涉到公民不服從等課題，會延伸出更多的討論（比如說，葉繼元的行為是不是公民不服從？）。不過呢這些都是另外一個故事了。

▎REFERENCES