輸家的司法改革：法官評鑑的困境跟《國賠法》修法爭議（下）
▍上篇：
「犯職務上之罪」
《國家賠償法》（下稱《國賠法》）第13條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。」其中，「犯職務上之罪」通常指枉法裁判罪，「枉法」就是故意違反法律。
該規定為司法機關的國賠責任設下極高的門檻。法官有錯還不夠，必須錯在故意違反法律、而且經過有罪判決確定，國家賠償的門才會打開。這既違反直覺、又傷害國民法律情感，至少從我開始學法律以來，修法的呼聲從沒停過。
當敗訴的當事人，主張裁判的法律見解有錯，或主張法官濫用自由心證，據此提起國家賠償訴訟時，審理國家賠償訴訟的法官，就必須用自己的法律見解跟自由心證，檢驗前面那個敗訴判決的法律見解跟自由心證。
然而，國家賠償訴訟是在原來的訴訟程序之外，另外再開啟一個訴訟程序，它不是上訴程序，受理國賠訴訟的法官也不是上訴法院。聰明的你或許已經注意到，這跟前面討論法官評鑑時的情形非常相似，毫無限制地允許這種訴訟的結果，等於允許當事人把國賠訴訟當成第四審。
由於承辦國賠訴訟的法官也屬於司法權，這時候的問題不是其他權力干預司法，而是司法程序終局解決紛爭的機制將會喪失功能，訴訟案件會像烏比紐斯帶一樣，沒完沒了地進行下去。
關鍵在於，國家有沒有賠償責任，最終仍然是由法院裁判。假使沒有《國賠法》第13條的限制，當事人在第一次國賠訴訟敗訴後，可以主張敗訴判決的認事用法錯誤，另起第二次國賠訴訟嗎？如果他在第二次國賠訴訟又敗訴，可以另起第三次國賠訴訟嗎？如果他一直輸下去，豈不是可以一直玩一直玩？
如果你是最開始的那個案件勝訴的當事人，對於這一切，你作何感想？明明是法院判決確定的案件，敗訴一方早就上訴到不能再上訴了，為什麼輸掉的人，還能透過另一個或另一組法官，把已經確定的案件翻盤？1
事情依舊沒有結束：假使沒有《國賠法》第13條，在國賠訴訟敗訴的行政或司法機關，可不可以反過來主張敗訴判決法律見解錯誤、濫用自由心證，進而對法院請求國家賠償？
別鬧了，法院不是讓你這樣玩的。
令人困惑的《國賠法》修正草案
《國賠法》第13條就是為了避免這種情形而存在。法官光是有不同的法律見解，還不會構成枉法裁判罪；同樣地，律師也不會只因為輸掉一場官司，就當然違犯《律師法》第46條規定的顯無理由之起訴、上訴、抗告或其他濫行訴訟之行為。
面對相同的證據跟相同的條文，同等理性、同等良善、同等專業的法律人，本來就可能會提出不同的事實認定跟法律見解。只不過，當法官「犯職務上之罪，經判決有罪確定」，司法裁判作為終局決定的基礎就不復存在，在國家賠償訴訟中，審查確定判決的認事用法，就不會有推翻確定判決、侵害司法獨立的疑慮。
行政院的《國賠法》修正草案，將「犯職務上之罪，經判決有罪確定」修正成「犯刑事上之罪經判決確定」，不再以職務上之罪為限，並且增列「受免除職務或撤職之懲戒處分確定」的事由。
按照草案的規定，如果法官偷看同辦公室的法官的通訊軟體對話而遭到判刑，或者如果法官性騷擾助理而遭到撤職，理論上，他過去裁判的所有案件的所有當事人，都可以拿出判決，提起國賠訴訟，請受理國賠訴訟的法院評評理，看這樣判到底對不對。
問題是，這些情形，都跟法官作成裁判的過程無關，都存在於法律見解或心證的形成的過程之外，也都不足以推翻司法裁判作為終局決定的基礎。如果法官不可以因為被告有過賭博前科，就認定人一定是他殺的，為什麼又可以因為法官犯了妨礙秘密或性騷擾，就認為他一定也扭曲了法律或濫用了自由心證呢？
也因此，正如已經有人指出的，草案的立法目的令人困惑，草案卻顧左右而言他，扯上國民法官及職務法庭之參審員，還用加強保障人民權益的口號含混夾帶，如此粗糙的立法，恐怕才是在侵害人民的權利。
輸家的司法改革
本文反覆強調，訴訟有雙方當事人，容許一方當事人將法官的認事用法當成評鑑或國家賠償的標的，對於另一方當事人存有微妙的影響，目的就是要指出，絕大多數司法改革的倡議，都站在輸家的角度思考，而且是輸不起的輸家，所以老是想著，輸了要怎麼翻盤、要怎麼把法官拉到槍口底下。
這些現象部分的原因在於，台灣司法沒有施行轉型正義，沒有撫平威權時期的司法所帶來的創傷，而帶著創傷的人，永遠停留在過去那個時空。不幸出生在威權體制的他們，扭曲著身體與思維來應付威權統治，然而，當威權走入歷史，對扭曲的他們來說，民主法治的新鮮空氣反而有毒。
儘管他們的心境值得憐憫，司法轉型正義未能落實的缺憾，卻不應該成為在《國賠法》上下其手、干預審判的正當理由；相反地，這正是必須反對修正草案的理由。筆者在戒嚴末期出生、在民主化與本土化的浪潮裡成長、在威權統治告終之後接受現代法學教育，像我這樣的法律人，之所以對於司法獨立存有堅持，正是因為對威權司法深惡痛絕。
向現在的司法與司法官追討威權統治遺留的債務，根本搞錯了對象，而這樣的思考衍生出病態的不信任，不但嚴重干擾司法改革的進程，甚至足以妨礙司法的日常運作。
勿忘司改國是會議的慘痛教訓
國家賠償的債務人是國家，不是司法官本人；國家的責任建立在個別司法官的職務行為之上，所以問題從來就不是司法會不會犯錯，而是當司法犯錯的時候，該怎麼處理；《國賠法》第13條也不是司法官的特權，而是在聲稱追求民主法治的國家裡，對於法律上的紛爭，保有終局解決紛爭的機制，在我們這個價值多元的社會裡，這尤其要緊。
將司法官群體對此修正草案的反對斥為逃避責任，簡直雞腸鳥肚，卻毫不令人感到意外，畢竟長期主導司法改革的職業司改家們，向來汲汲營營的，就是輸家的司法改革。他們在威權時期的司法吃盡了苦頭，卻把一肚子鳥氣發在民主時代的司法官身上。這些老律師跟法院之友沒什麼兩樣，他們真正需要的，不是公平正義，而是心理治療。
輸家的司法改革最糟糕的後果，不是阻礙現代法律體系在台灣這片土地上生根茁壯、也不是傷害接受現代法學的法律人（雖然這樣就已經夠糟了）；最糟糕的是，當主事者忙著把自己代入輸家的角色，就沒辦法好好思考，法治國的司法應該擁有怎樣的面貌與展望。
我以為這是2016年司法改革國是會議帶給我們最重要的教訓之一，從《國賠法》修正草案來看，還是有人學不到教訓。
- 從這裡也可以看得出，《國賠法》第13條跟再審制度有連動關係，限於篇幅，這裡無法詳細討論，只消指出，修正《國賠法》第13條卻沒有同時修正再審的規定，只會更令人懷疑，主事者是不是別有所圖。
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