無罪推定還要自證無罪？就司法實務觀點加以釐清

近日有律師於媒體發表文論指出，「目前」在我國無罪推定原則之下，被告居然還要自證無罪，更指稱法官濫用職權調查，使審判的天平倒向檢方，破壞審判中立與客觀。

該文指出，檢察官依法應負舉證責任，也就是證明被告有罪之責任，但因為我國採卷證併送制（即起訴時，會把偵查所得的相關卷宗、證據全部送到法院去），諸多檢察官竟就以為舉證責任已盡，例如針對人證的部分，檢察官會以偵查中已有證人筆錄為由，而在審理中拒絕再傳喚證人到庭。

另外又批評，現行法官於審理中採用職權調查，往往是接手檢察官訴追犯罪之功能，指稱法官一旦接下這接力棒，就會出現「隧道視野現象」，容易忽略對被告有利之證據，進而判決被告有罪。

然而，該篇文章看似邏輯論證完備，但仍呈現出對司法體制的偏看與誤解。以下，司法流言終結者就一一來向讀者說明。

有證據能力不等於有證明力

首先文章提到「無罪推定原則」，其法源依據為《刑事訴訟法》第154條第1項「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」。

而同條第2項也明定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；一項證據是否能證明被告的犯罪事實，需經過兩道關卡，也就是「證據能力」與「證明力」的審查。而什麼是證據能力，什麼又是證明力呢？

所謂的「證據能力」，是指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備的資格。白話文就是說，該證據是否「有資格」成為證據。而所謂「證明力」是指擁有證據能力的證據，能證明事實（不一定是犯罪事實，還包含不在場證明等）到什麼程度？

要特別注意的是，有證據能力不等於有證明力，因為可能與事實不符，亦可能因為「違背經驗法則及論理法則」而無證明力。

因此，依據《刑事訴訟法》第159-1條第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；證人於偵查中具結後之證詞，原則上是得作為證據的。

律師在偵查中無法詰問證人？

另外，律師所提及的「詰問權」，法源依據為《刑事訴訟法》第248條第1項前段「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，雖然是規定「被告得親自詰問」，不過在解釋上是否包括辯護人？這是有疑義的。一說認為應包含律師，另一說認為法律未明文授權，如何能擅自擴張？否則豈非同意被告以外之人均能於偵查中對證人詰問？

因此，在實務上，有時候會採取檢察官先請兩造律師把要問的問題提出來，由檢察官來問，這一點擔心的是，如果讓證人直接被律師詰問，將來會被挑剔證據能力，所以透過檢察官來轉問；或者是當律師問出問題時，檢察官快速地重複一遍並直接讓證人回答，以形式上補足「經由檢察官訊問」的程序。

不過此做法也有人質疑，有一說認為「自己問」與「請別人幫忙問」有時效果不同，因為同樣的待證事實，會因問問題的人經驗、技巧、切入角度、臨場反應能力、卷證熟悉度等多種因素，而可能問出不同結果。

弔詭的是，律師先是指稱在偵查中不一定有機會詰問證人，後又說縱使詰問了，也因為偵查不公開的關係，無法事先準備資料進行詰問，因此認為縱使詰問了也根本沒效果。

先說明，偵查中詰問的範圍是否與審理中的反詰問範圍相同？偵查中應該沒有這樣的限制，畢竟不是正式意義上的交互詰問，而且也正是因為在偵查中沒有交互詰問的一整套硬性規定，所以在偵查中的詰問是更加精采的，實務上也常常讓雙方詰問。以下試舉兩例說明：

• 被告稱自己沒有侵占公司款項 ，告訴人當場直接問，「那你上個月被我抓到拿一袋現金離開 ，在門口不是有承認嗎？」被告脫口說出，「就只是那一次而已。」這時檢察官就介入問被告：「所以你的意思是，你只拿了一次，其他次都沒有拿？」被告只好當庭承認有侵占一次。
• 被告主張正當防衛，告訴人當庭質問他，「你說你是正當防衛，那為什麼你要扣住我的脖子？你扣住我脖子前我有對你做什麼事嗎？」被告想都沒想就直接反嗆，「你敢說你沒有？ 你沒有先對我嗆聲嗎？ 你是在兇三小？」這時檢察官介入問被告，「所以你的意思是，你是因為被告訴人嗆聲才扣脖子？」 被告就回答「對阿。」檢察官再追問，「那告訴人一開始除了嗆聲，有打你還是壓制你嗎？」被告回答，「那倒是沒有。」因此被告主張的「正當防衛」根本不成立。

以上兩例雖然不是詰問證人，但可以看見在偵查中的交互詰問，因為沒有審理中那些繁瑣的硬性規定，顯得非常靈活、精彩，也可在雙方一來一往的詰問中，發見許多真實。在有實務經驗、開過偵查庭的檢察官與律師應該多有經驗。

偵查不公開，所以詰問沒效果？

至於律師指稱偵查不公開所以無法準備資料反駁對方，恐怕是對實務有所誤解。

告訴人與告訴代理人「理論上」一開始就知道自己要告什麼，而被告與其辯護人在聽完檢察官的訊問之後也會知道被告了什麼，就算當庭無法準備攻防，也可以下一庭再來進行交互詰問，在偵查庭中的情況雙方都會知道，這跟偵查不公開到底有什麼關係？律師說因為偵查不公開而認為偵查中詰問無效果，顯然言過其實。

接著，律師指稱檢察官不願意在審理中傳證人來詰問，然而在偵查階段，檢察官在證人經過具結後的訊問且無不正訊問的情況下，基本上都已經有證據能力，提交給法院時已完成初步舉證，有什麼理由要檢察官在審理時又重複再詰問證人一遍？

依據《刑事訴訟法》之規定，原則上誰聲請傳喚證人，誰就負責主詰問，那麼很明顯地，該律師只想反詰問。但是，檢察官想問的問題都在偵查庭問過了，審理中再傳來也只是複製貼上，律師既然認為偵查中詰問無效果，為何不主動聲請傳喚證人，一次問個夠呢？律師難道不知道，放棄傳喚證人，等於是假若證人可能說出對被告有利的部分也被放棄掉，以此來指責檢察官不負舉證責任，其實是有點黑人問號。

最後，律師指控法官依職權調查證據，是延續檢察官訴追犯罪的接力棒，然而依據《刑事訴訟法》第163條第2項規定「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」

也就是說，為了能夠知道究竟發生什麼事情，法院得依職權調查相關證據，這與檢察官的舉證責任根本沒有衝突，難道法官依職權調查對被告有利的證據，檢察官也該出來跳腳指責法官沒有中立審判？不然那些妨害公務的案子，警察的密錄器通通不要調來檢視？通通直接判有罪？

當然，在最高法院的相關見解認為，法院的職權調查只能傾向對被告有利的部分，然而也有論者提出質疑，163條將對被告有利的部份列為但書應職權調查，那麼前段的解釋則應包括不利於被告的部分，因為倘若法院只能職權調查對被告有利的證據，是否又真的符合所謂「公平法院」呢？

另有論者認為，第163條的職權調查範圍，應框限在「被告有抗辯」以及「檢察官有提出」。「被告有抗辯」意思就是，倘若今天被告有不在場抗辯，法院才能依職權加以調查相關不在場證據，不能恣意猜測「被告可不可能不在場」就進行職權調查；而「檢察官有提出」則是指，在檢察官有提出的相關證據下，法院為「補強」或「檢證」而依職權調查，而非另外挖掘新證物來鞏固對被告不利的事實。

因此，所謂公平法院，簡單來說就是法官不該成為另一個檢察官、辯護人。

小結

司法流言終結者認為，依照我國現行的制度，應該重新設計詰問制度，由辯方來作主詰問，可以誘導，直接針對檢方的偵查中訊問結果作攻擊與檢驗，而檢方在被攻破時再決定是否行反詰問，作為證據補強。如果不反詰問以補強，那就要承受不利益的風險，這樣才是符合我們的訴訟效益同時也兼顧被告的對質詰問權吧？

另有論者提出，偵查中如何以及用何種方式保障被告對證人的詰問權（即所謂反對詰問權），但這涉及偵查核心，是檢察官偵查權的運用與行使，這是一個值得研究的議題，但一開始或許應該先問，偵查中有沒有給予反對詰問權的必要？

從上述分析，可以看見律師顯然是對司法充滿偏看因此導致歧見，希冀大眾在閱覽相關文章時，可以上網或至司法流言終結者的文章堆中，搜尋相關資訊，對於有疑義的司法新聞，也歡迎提供連結給我們喔。

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