林旺根／遏止炒房亂象——預售及新成屋「禁止轉售」並不違憲！

據媒體報導，2021年12月9日內政部部務會報通過修正《平均地權條例》及《不動產經紀業管理條例》草案，全面限制預售屋及新建成屋換約轉售。亦即買受人除配偶、直系或二親等內旁系血親外，不得讓與或轉售第三人，且銷售者不得同意或協助買賣契約讓與或轉售；違者將按戶棟處罰新台幣50萬至300萬元；嚴懲炒作最高處三年徒刑或併科五千萬罰金；同時要求預售屋解約須30日內申報登錄、管制私法人購屋將採許可制並於五年內不得移轉、建立檢舉獎金機制等，以有效防杜住宅淪為炒作工具，維護市場交易秩序。

其中關於限制換約及私法人轉售部分，有人批評恐有違反《憲法》第15條（保障財產權）及第22條（締結及轉讓契約的自由及權利）規範而有違憲之虞。不過，筆者認為，上述說法並不正確。

「實價登錄2.0」後已不再容許紅單，預售屋契約也不能轉賣

首先，從2021年7月1日「實價登錄2.0」新制上路後，預售屋銷售便已改採「申報備查」制，必須¹於銷售前將「預售屋坐落基地、建案名稱、銷售地點、期間、戶（棟）數及預售屋買賣定型化契約，以書面報請預售屋坐落基地所在之直轄市、縣（市）主管機關備查。」亦即，銷售預售屋者（包含受託之代銷經紀業者）必須完成上述備查規定始可銷售；若未完成此程序即不得銷售，否則即可處以行政罰鍰²。

業者完成上述程序，即可銷售預售屋，那麼銷售應該怎麼進行呢？同條例第47條之3第5項規定：「銷售預售屋或委託不動產經紀業代銷者，向買受人收受定金或類似名目之金額，應以書面契據確立買賣標的物及價金等事項，並不得約定保留出售、保留簽訂買賣契約之權利或其他不利於買受人之事項。」因此，建築業者如向「買受人收受定金或類似名目之金額」，即須「以書面契據確立買賣標的物及價金等事項」，則該書面契據簽定時，雙方當事人已就「標的物及其價金互相同意」，依《民法》第345條第2項規定「買賣契約即為成立」。

所以，「實價登錄2.0」新制以後，過去建築業者以未載明標的物及價金等銷售行為（俗稱紅單、預約）已不再容許；換言之，買受人向建築業者簽訂的書面契約，就是預售屋買賣契約。

而同條第6項限制「前項書面契據，不得轉售予第三人」，亦即，買受人簽約承買預售屋，其本身非屬建築業或代銷業者，亦未辦理申報備查，自不得於建築物竣工取得使用執照前銷售預售屋。因此，目前的「實價登錄2.0」新制，實際上已明文限制預售屋買受人不得再將契約上之權利轉售他人。

限制財產權是否違憲，應檢視比例原則與外部性

從立法者的角度言，就人民基本權利加以限制只要符合《憲法》第23條「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」之比例原則要求，即無違憲之虞。

關鍵在於房地產紅單、轉賣炒作有明確的外部性，此種財產權行使權利是否應當限制？具體而言，人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態，行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害³。而契約自由雖是私法自治的重要原則，但仍應受相關法律規定之限制，如《民法》71條至第74條對法律行為之規範、同法第148條對權利濫用之禁止、《消費者保護法》對於定型化契約之規制等。甚至《刑法》第251條亦針對囤積民生必需品課以刑責，都是基於增進公共利益、打擊外部性對財產權的限制。

更要特別指出的是，房地產本不該成為炒作之標的，我國《平均地權條例》第83條規定「以經營土地買賣，違背土地法律，從事土地壟斷、投機者，處三年以下有期徒刑，並得併科七千元以下罰金。」已明確指出應禁止房地產投機炒作。

對房地產炒作進行限制的也不僅我國，例如，日本《土地基本法》第4條規定「土地不得成為投機交易之標的（第二項）；土地所有人或具有土地使用收益之權利人，有義務促進適當之使用、管理及順利合理之交易（第一項）。」而且，同法第14條更規定「國家及地方各級政府應當採取必要措施，促進不動產市場之平穩發展（第一項）。為避免土地投機交易及其地價高騰，戕害國民生活之弊害，且為促進合理地價之形成，國家及地方各級政府應制定土地交易規則，採取適當調控措施或其他必要措施（第二項）。」

肯定本次修法進一步明定規範，抑制炒作歪風

準此，上述「實價登錄2.0」修法，旨在抑制投機炒房，符合公共利益，與《憲法》第23條之比例原則並無違悖。可惜，主管機關並未向社會大眾充分宣導與說明，導致業者與部分媒體一再宣稱，「實價登錄2.0」漏未規定轉售、換約、退訂等，致使狡黠投機者趁勢利用飢餓行銷策略，如以分批銷售，營造瞬間秒殺之假象，並造成打炒房無效之負面觀感，乃至於挑釁公權力。

因而，內政部基於「實價登錄2.0」修法意旨，進一步明定買受人除配偶、直系或二親等內旁系血親外，不得讓與或轉售第三人，且銷售者不得同意或協助買賣契約讓與或轉售，並對囤房大戶的私法人購屋將採許可制並於五年內不得移轉，誠屬允當。

預售屋紅單炒作在「實價登錄2.0」之前，都在檯面下進行，行政機關難有作為；而今，「實價登錄2.0」之後，預售屋銷售已改採申報備查制，建築業者必須保存各戶交易紀錄，可供查核。為抑止炙熱炒風，本次修正上開規定，提高額度科以刑事責任自亦有其必要及正當性，應予以肯定，筆者亦呼籲主管機關應向社會大眾充分宣導與說明上述法律效果，以正視聽。

• 文：林旺根，宏國德霖科技大學不動產經營系兼任副教授，中華民國專業者都市改革組織OURs常務監事。
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• 《平均地權條例》第47條之3第1項規定。
• 同條例第81條之2第3項第2款。
• 司法院釋字第709號、第770號及第771號解釋參照。