文家倩／魔鬼藏在細節裡：論陪審參審併行草案的四大「亮點」

（※ 文：文家倩，臺灣高等法院法官）

立法院近來審議司法院提出的《國民參與刑事審判法》草案（下稱國民法官草案），民間團體則提出《國民參與刑事審判試行法》草案（下稱陪審參審併行草案），筆者發現併行草案有四大「台灣獨創」的「亮點」，以下讓我們一起來看看這些亮點在哪裡。

亮點一：陪審制以政治案件為大宗

併行草案第5條之1規定，適用陪審制的案件，除刑法第271條第1項及第272條第1項的殺人案件外，還有貪污治罪條例、刑法第135妨害公務罪、集會遊行法第29條至第31條、公職人員選舉罷免法妨害選舉罷免罪章、刑法內亂及外患罪章與反滲透法之罪。

我們可以發現，併行制中陪審制的案件類型，除殺人案件外，有一個共通點，就是都屬於「政治案件」。這類型案件有個特色，就是涉及政治傾向、主觀感受、意識型態，比其他類型的案件容易受到媒體報導或個人信仰而產生偏頗或預斷。

此外，再加上草案第84條規定，陪審制採行一致決，因此只要有一位國民法官堅持特定的政治立場，就會導致無效審判——不是有罪，也不是無罪，而是檢察官可以「重新起訴」，法官要重新選任國民法官，所有程序要重來一次，之前耗費的國家資源就只能謝謝不聯絡了。

貪污案件、選舉案件及政治案件，多半案情複雜，涉及的人證及書物證繁多，這類型案件在目前由職業法官審理的情況下，尚且可能耗費數年之久（但無法密集審理，因為每個法官手上還有數十件案件同時進行中）。如果這類型案件由國民法官審理，為了符合集中審理原則，國民法官勢必要排除手邊的公事、家事，連續至少數月甚至經年進入法庭審案，對於人民而言顯然是過重負擔。請問未來的國民法官候選人，你準備好了嗎？

民團口口聲聲倡議美式陪審制，然而美國陪審制的適用範圍是六個月以上有期徒刑之罪，但是併行草案並非以「刑度」劃分陪審制的適用範圍，而是將陪審制著重在政治案件，可見併行制中的陪審制並非來自於美式陪審制的精神，而是另有考量。

筆者認為，國民參與審判制度的重點，在於汲取人民的多元經驗及豐富視角，而非利用人民的政治立場及意識型態達到特定判決結果。如果將陪審制著重在政治案件，導致政治判斷凌駕法律專業，反而無法達到公平審判的目的，使國民參與審判制度淪為政治利用的工具。

亮點二：併行制搭配訴因制度

併行草案第5條及第5條之1規定，陪審制及參審制都不適用《刑事訴訟法》第300條變更起訴法條的規定。也就是說，併行制採用「訴因制度」，法院僅得就檢察官的起訴法條下判決，如果法院認為檢察官的起訴法條錯誤，被告是犯其他罪名，法院只能就檢察官的起訴法條判決無罪，不能變更起訴法條判決被告犯其他罪名。

然而，訴因制度是英美法系的產物，我國是大陸法系，刑事訴訟不採訴因制度，而以檢察官起訴的「事實」為準，只要檢察官起訴的事實與法院認定有罪的事實為同一基礎事實，法院就可以變更檢察官的起訴法條判決被告犯其他罪名。

因此，我國刑事訴訟不採訴因制度，但併行制卻採用訴因制度，將造成一般案件不採訴因制度，併行制的案件卻採用訴因制度的一國兩制結果，實在是世界首創。

舉例來說，模擬法庭最常見、也是法院實務常碰到的案件類型，就是殺人未遂案件，檢察官起訴殺人未遂罪，被告承認有傷害被害人的客觀行為，但辯稱主觀上只是傷害故意，不是殺人故意。如果審理結果法院認為被告主觀上只有傷害故意，沒有殺人故意，被告就是犯傷害罪，而非殺人未遂罪。在目前刑事訴訟制度下或國民法官草案下，法院會變更檢察官的起訴法條判決被告犯傷害罪，但在併行制下，法院不能變更起訴法條，只能就檢察官起訴的殺人未遂罪判決無罪，如此會產生什麼問題呢？

法院判決檢察官起訴的殺人未遂罪無罪，既判力的範圍如何？是否及於被告傷害的事實？併行草案就此毫無說明。

如果答案是既判力範圍及於被告傷害的事實，只要檢察官起訴法條錯誤，即使被告也坦承傷害罪，法院還是要判決被告無罪，而且判決效力及於被告傷害的事實，檢察官不得就被告傷害的事實再行起訴。如果檢察官就被告傷害的事實重新起訴，法院就要判決免訴。

如此一來，只因為檢察官起訴法條錯誤就讓被告逃脫刑責，難道是併行制採用訴因制度的目的嗎？如果答案是既判力範圍不及於被告傷害的事實，只要檢察官起訴法條錯誤，法院判決被告無罪後，檢察官還可以就被告傷害的事實另行起訴，如此一來，所有訴訟程序要重新進行，國家還要另外耗費訴訟資源在完全相同的犯罪事實上，這樣勞民傷財的實益到底在哪裡？

民團雖主張法院變更起訴法條會影響被告防禦權的行使，但是依照目前實務操作方式，當法院認為被告構成起訴法條以外的其他罪名時，法官會告知被告涉及其他某項罪名，並給予被告答辯的機會；倘若被告就該罪名想要調查其他證據，為了保障被告的防禦權，法院也會准許被告調查證據。

更何況以前述的例子，在許多案件中是被告自己坦承犯傷害罪，在這種情況下，法院變更起訴法條並判決被告犯傷害罪，根本完全符合被告的答辯方向，絲毫沒有影響到被告的防禦權。因此，民團在併行草案中採用訴因制度，百害而無一利。

亮點三：併行制搭配半套美國證據法

併行草案第66條規定，證物之調查，雙方當事人應聲請傳訊證物之製作人、持有人、鑑定人、專家證人或其他相關人，於法庭接受交互詰問；第67條規定，除《刑事訴訟法》第159條之3及第159條之5第1項外，雙方當事人應聲請傳訊偵查中筆錄之陳述人，包括被告、共同被告、證人、告訴人、被害人及關係人於法庭接受交互詰問；鑑定報告及其他文書之調查，雙方當事人應聲請傳訊鑑定報告及其他文書之製作人、持有人、鑑定人、專家證人或其他相關人，於法庭接受交互詰問。

這些規定，明顯是擷取自美國聯邦證據法（Federal Rules of Evidence）第702至703條所謂「專家證人（expert witness）」、第801至807條所謂「傳聞證據（hearsay）」及第901至903條所謂「認證（authentication）」的概念，但是併行草案只有擷取這些概念，並非完整移植這些規定的具體內容。

我們看看美國聯邦證據法的相關規定，光是傳聞例外就有40多種，需要認證的證據及例外也各有10多種，規範密度和精緻度遠遠高於併行制的規定；併行制的規定，看似以美國證據法作為陪審制的配套，實際上卻只做半套，嚴格說起來甚至連半套都沒有，只有皮毛而已。請問，只做不到半套的道理在哪裡？

更何況，併行制排除了《刑事訴訟法》第159條之1、第159條之2、第159條之4的傳聞例外規定，又沒有比照美國證據法設計大量的傳聞例外規定，表示所有的傳聞證據都要經過交互詰問才有證據能力，這種比美國證據法還要嚴格好幾倍的證據法則，又是從何而來？

依照我國目前刑事訴訟的證據法則，就被告以外的供述證據（證人、鑑定人），有傳聞法則的適用，傳聞法則及例外規定在《刑事訴訟法》第159條至159條之5，就書物證的非供述證據，調查方法規定在第164條至第165條之1，以提示及告以要旨為原則。

也就是說，我國雖然有傳聞法則及例外的規定，也有書物證調查方式的規定，但與美國聯邦證據法的規定完全不同。

因此，併行制採用半套的美國證據法，同樣會造成一般案件適用目前《刑事訴訟法》證據法則，併行制的案件卻適用另一種證據法則的一國兩制現象，世界上聞所未聞。

亮點四：併行制偷渡廢死議題

併行草案第79條規定參審制的量刑評議，採用過半數的多數決，乍看與國民法官草案的規定並無不同，仔細看才發現該條偷渡了一個規定，就是死刑評議採用「一致決」：第85條規定陪審制的量刑評議比照參審制，死刑評議也採用一致決。

易言之，只要有一位國民法官堅持不判死刑，法院就無法判被告死刑。這個死刑評議採用一致決的設計，明顯是來自於美式陪審制。美國有死刑的州，多數都要求死刑評議要經過陪審員一致決，如果沒有達到一致決，多數州規定刑度自動變成終身監禁。

筆者對死刑存廢並無特殊立場，但是考量我國人民對司法信任度低，大多是來自於重大矚目案件的量刑，尤其是重大殺人案件是否判處死刑，經常成為人民關注的焦點。從近來許多案例顯示，輿論對於法官不判死刑的批判聲音甚大，可見台灣目前社會氛圍還無法接受廢除死刑。

在這種情況下，併行制採用死刑一致決的設計，讓判處死刑成為高度困難的任務，某程度上足以達到實質廢死的效果，請問人民能夠接受嗎？民團一再宣稱陪審制是尊重民意，果真如此，為何在死刑評議上卻要設計成與輿論相反的實質廢死的結果？到底是真的要尊重民意，還是另有目的？

如果說美式陪審制有搭配死刑一致決的設計，所以併行制的陪審制也要做同樣的規定，為什麼卻連併行制的參審制也要夾帶同樣的規定？如果不是為了要達到實質廢死的目的，又是為了什麼原因？

民間團體提出的陪審參審併行草案，看似只是主張以陪審制擺脫職業法官的影響，實際上卻悄悄偷渡政治案件、訴因制度、美國證據法、廢死議題四大「亮點」在裡面，想要藉由併行制蒙混過去，可說是魔鬼藏在細節裡，就像是潘朵拉的盒子，一打開就回不去了。