官怡臻／從「說不要就是要」到「說不就是不」：性自主權保障不容誤會

（※ 文：官怡臻，嘉義地方法院法官。）

性侵害案件向來是司法實務中最容易引爆的地雷之一。關於性侵害行為的處罰，我國刑法第221條規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

在民間倡議團體、立法以及司法實務多年來的努力與發展下，條文中所謂「其他違反其意願之方法」並不需要到類似強暴、脅迫強度的強制手段，只要加害者有妨害被害者之意思自由，就算是違反其意願，例如：被害者有以手推拒、有以口頭表示不要，都可以算是違反被害者意願的方法。即便如此，被害者究竟有沒有「同意」，依然是性侵害案件中最容易產生問題的地方。

性侵害案件核心：尊重性自主決定權

最近最高法院110年度台上字第1781號判決對於性侵害案件的同意（consent）問題提出一些意見，內容頗具新意，該判決提到：

強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No means No 」「only Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。

申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意。

其中「only Yes means Yes」的同意模式，似乎在暗示加害者必須得到被害者的「積極同意」，才能阻卻性侵害犯罪的成立，這與近來民間團體提出的「積極同意模式」的立法不謀而合。然而若只由這個判決就推論司法實務已經改採取積極同意模式，或許太過果斷。

如果看過前述判決的內容，可以知道最高法院的這段話，是用來駁回加害者的上訴。最高法院在判決中指出被害者沒有求救、沒有立即報案、沒有保全證據的行為，都不能用來合理化加害者未經被害者同意的性交行為。

然而該判決原審法院（即第二審的臺灣高等法院高雄分院）認定的事實是：加害者取走被害者的電話，再以暴力強迫被害者性交，然後拿手機拍攝被害者裸照，且以「要把裸照傳給被害者的丈夫」來威脅被害者。原審法院既然已經認定加害者有使用暴力強迫被害者，還拿被害者裸照威脅，這些當然都是強暴、脅迫的強制行為，根本不須要「積極同意模式」出場。

即便無法斷定日後司法實務會採取積極同意的模式來認定性交案件中的同意，前述判決仍然為實務操作指引出一個方向：尊重性自主決定權才是性侵害案件的核心。

在「積極同意」的立法模式中，表達同意的方式不限於使用言語，也包括使用動作積極回應性交的邀約（例如，主動脫衣服可能被視為同意性交的動作）。實則在現實案例中，若參與性交的一方完全沒有任何口頭或是肢體上的反應，是十分難以想像，也十分罕見的，因此性交過程中的言語與動作究竟是同意或反對性交的意思，就會成為爭執的重點。特別是被害者的行為能否被視為是「默示」的同意，最容易產生疑問。在前述判決的影響下，可以預見將來在雙方就此有爭執時，司法實務可能會傾向認定被害者是沒有默示同意的。

「誤以為有得到同意？」說不就是不！

其實更值得觀察的是將上述判決與最高法院104年度台上字第1066號判決所呈現的觀念比較。最高法院104年度台上字第1066號判決提到：

衡諸性交，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合法性交認知。

…（中略）…如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實，於司法實務認定上，至關重要。

…（中略）…事實上，隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件；遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。

本判決指出，在目前的社會文化中存有男性在性交行為中主動、掠奪，女性有半推半就的刻板印象，也就是最高法院肯定社會中男性有「性化」女性不同意的傾向，換言之，男性容易在社會文化的影響下，誤認為女性「說不要就是要」。此時如果加害方在訴訟上如此抗辯，事實審法院又不採信的話，就應該詳加說理。

單純以法律評價來看，性侵害行為包括有強制性交的客觀行為以及強制性交的主觀故意，兩者都具備才能成立強制性交罪。如果客觀上有強制性交的行為，加害者卻誤認為被害者有同意——也就是加害者在主觀上以為被害者有同意——這時加害者在主觀上便沒有強制性交的故意，是否能成立強制性交罪是有疑問的。

上面這個狀況，在法律上是以錯誤理論來處理。在這裡並沒有打算仔細探討錯誤理論的內涵與運用，只是要藉此指出，從104年度台上字第1066號判決中提到法院應該仔細說明加害方提出「誤以為被害者同意」這個抗辯能否採信，到110年度台上字第1781號判決提出「說不就是不」，可以看出最高法院「去性化不同意」的態度。

簡而言之，如果法院認定被害者有說出「不要」或是「有反抗的行為」，就算這個口頭上跟行為上的拒絕力量十分薄弱，加害者也要認真地將它當作是不同意，沒有任何誤以為或是模糊的空間。法院應該會越來越不再接受加害者「誤以為有得到同意」的辯詞，加害者主張構成要件錯誤的空間應該會變小。

這在尊重性自主權（無論是男性或女性）的風潮下，可以說最高法院踏出了積極的一步，這或許也是110年度台上字第1781號判決所揭示最大的意義。

性侵害案件長遠的難題

在現實世界中，最困難的永遠是事實認定。處理過性侵害案件的法官都知道，性侵害案件的困難點在於被害者是否有同意，但在審理過程中，往往流於各說各話。

正如方才提到的，性交過程中的言語與動作究竟是同意或反對性交的意思，會成為爭執的核心，但最困難的還是在認定性交的過程中，參與性交的人究竟說了什麼或做了什麼。此時法院通常僅能透過各種情況證據來旁敲側擊，推論到底發生什麼事情，例如：雙方平常相處的模式、案發前後的私訊對話、案發後的反應、第三人的觀察等，不過這在熟人性侵的案件中往往又更為困難，因為人與人的交際本來就沒有公式可循，爭議容易因此而生。

可以想見在未來，「有沒有同意」這件事，仍將持續考驗每位司法實務者的智慧。