「有毒」的毒品查緝政策（六）：以臨檢為名，行搜索之實
在「『有毒』的毒品查緝政策」系列文章前幾回中，我們分析了警方故意違法搜索、抓人、威逼驗尿等案例，並討論「被績效牽著鼻子走」的查緝政策不但不能治本，反而使得毒品問題惡化，更導致執法人員鋌而走險、檢方礙於「檢警關係」得過且過的態度。
對於以上的問題，新北地院於今年9月30日以109年簡上字第389號刑事判決，將警方違法取證所取得證據均予以排除的無罪判決，不但強調司法捍衛法治國的使命，在判決理由中也完整重現目前警方「以臨檢為名，行搜索之實」的第一線現場。
這則判決中最主要的爭議事實是，警方執行臨檢盤查卻演變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通抓回派出所強制驗尿」的合法性爭議。法官不厭其煩地重申法條與最高法院「檢查交通工具與搜索之區別」、「臨檢與搜索之區別」的判準。合議庭認為，警方沒有搜索票、不符合無令狀搜索要件，卻假借臨檢之名進行一連串一錯再錯的違法程序，因此賦予最嚴重的法律效果——證據排除。所有證據都被排除了，沒有任何合法證據可以證明被告犯罪，因此為無罪判決。
此外，本案其實還隱藏了一個諱莫如深的檢警關係問題：檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制、起訴門檻把關者的關鍵角色，不知道在起訴前是否有注意到警方程序違法、甚至法院早已用白紙黑字的裁定撤銷警方搜索核備的程序問題？
「臨檢盤查」與「搜索」的區別
在法律上，「臨檢」與「搜索」是完全不同的概念，前者為依照警察執行法之危險預防措施，後者則為依照《刑事訴訟法》之刑事偵查程序，發動要件、執行範圍皆有所不同。最高法院101年台上字第763號判決將二者明確區分如下：
按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。
最高法院判決的意思簡單來講，臨檢不需要經過法院核發令狀（搜索票），但只能「目視」判斷是否有危害、違禁物，而不能翻箱倒櫃的大搜特搜。
至於警方執行盤查臨檢對於交通工具「檢查」的措施與範圍，依照《警察職權行使法》第8條規定，警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：
- 要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分；
- 檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵；
- 要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。
警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動，而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。
新北地院109年簡上字第389號刑事判決更進一步闡述：
警察職權行使法第8條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
簡單來講，《警察職權行使法》的「檢查交通工具」，必須遵守「一目瞭然」法則，以目視的方式觀看車內有無犯罪物品、檢查車輛駕駛人證件與車牌號碼過濾是否為贓車、是否可疑為通緝犯所駕駛車輛、是否有犯罪與危險，或是發覺駕駛人身上有酒氣時，依照規定對駕駛人為酒精濃度測試等。但是警方在沒有搜索票、不符合緊急搜索要件下，如果沒有徵得當事人同意，就不能進入車輛為翻搜行為。
以上對於「檢查交通工具」與「搜索」之區別的說明，並不是什麼創新的少數見解，而是對於法條文義與體系解釋的結果，更是實務長期以來對於法律解釋的見解，自然也是警職人員應該具備的基本常識。
變調的「臨檢盤查」
這則判決案例的事實略以：被告搭乘親友所駕駛之車輛，一行五人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口，因為駕駛人「違規吸食香菸」被警方盤查。員警稱車內有「散發毒品味道」，警方查證車內五人身分，發現他們都有毒品前科，警方以此為由主張依《警察職權行使法》第8條「簡單檢查」車輛，並要求車上五人全體下車。
不料，只能目視的「簡單檢查」卻變成車輛搜索，員警不但進入車內「檢查」，還動手打開駕駛座置物箱搜索，發現裡面有毒品注射針筒，於是把車上全部的人都逮捕了。接著繼續進行全車大搜索，連車輛地毯也被打開，發現地毯下有夾鏈袋（毒品殘渣袋）。
車上五人被帶回警局，他們事前沒有同意警方搜索，所以事後也拒絕簽同意搜索書、拒絕驗尿。但警方沒有報請檢察官核發「鑑定許可書」，聲稱是依照《刑事訴訟法》205-2條對該五人強制採尿。
新北地院詳細調查本案警方的程序後，認定為違法搜索，理由在於：
- 本案員警打開副駕駛座置物箱的行為，顯然已經超越《警察職權行使法》所規定警方得盤查臨檢的範圍，屬於搜索。
- 本案不符合《刑事訴訟法》第131條規定啟動緊急搜索之要件。在本案搜索過後，板橋分局依《刑事訴訟法》第131條第3項規定，報告新北地檢與新北地院請准核備，然而新北地院認為警方的搜索不符合緊急搜索規定，並早已以108年度急搜字第37號裁定，撤銷警方核備確定在案。而以上急搜案件被法院「撤銷」的結果，依同條第4項規定，是法院於審判時「得宣告所扣得之物，不得作為證據」。
在這裡值得注意的是，起訴本案的偵查檢察官，有沒有注意到這個警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷？對於此程序問題，有無進行把關？有關這個問題，請見本文最後一部分的進一步探討。
- 本案被搜索人並未同意搜索，全卷都沒有被搜索人「同意搜索」的書面證據，他們也拒絕警方事後要他們簽署的搜索扣押筆錄，因此法院認為本案為違法搜索。
至於強制採尿的部分，在未報請檢察官許可強制採驗的情況下，依《刑事訴訟法》第205條之2規定，強制採尿「應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提」，而警方違法搜索後的逮捕也是違法的，因此本案並無《刑事訴訟法》第205-2條之2的基礎，強制採尿過程係屬違法。
接下來進到「權衡法則」來判斷證據是否應該被排除。法院認為警方「係以臨檢為名，行搜索之實」，後續逮捕和強制採尿也全部違法，如果不把這些警方違法取得的證據排除，「將助長違法取證之情形」。
因此，法院認為警方違法取得的毒品、針筒、搜索扣押紀錄、尿液與鑑定報告等證據全部排除，以「促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法定程序」。
一錯再錯，步步錯到底
幾乎一模一樣的法律問題與案例討論，在我還在檢察官任內的2018年上半年度，曾在新北市警局開設五梯的講座，不但重新溫習《警察職權行使法》重要的臨檢盤查發動基礎條文，包含對該法第8條「檢查車輛」進行釋義與解析，也花了很多時間說明搜索與盤查的區別。
關於這系列「盤查臨檢案件」違法強制處分導致證據排除的問題，在「『有毒』的毒品查緝政策」系列文章中也提出大量判決案例，足徵各個法院近年來不遺餘力地在判決中明白宣示程序正義的重要性。
但遺憾的是，類似的事情還是一再發生，甚至在本文與〈強闖民宅違法抓人三部曲〉所提的案例，都是從一開始搜索、逮捕、到後來的驗尿均違法，一步一步錯到底的案例。可見這不僅是單純的「警察學校有沒有教」、「實務訓練有沒有做」的問題，我們應該思考警職人員明知法律規定卻不遵守法律、一錯再錯的問題原因何在——關鍵在於講求數字至上的績效要求，以及盲目追求「線上立破」的功獎。
關於這個問題，便有報導指出：「線上立破」是為了鼓勵員警積極巡邏臨檢，查察周遭不法的人事物，每當查獲刑案，除了刑案本身的嘉獎之外，會額外再記嘉獎一支。這個制度美其名是獎勵，但每隔一段時間，各分局「線上立破」的件數就會在警察局開會時被比較，最後一層一層的要求「交出成績」，便會有人內心的惡魔戰勝理智，走向投機取巧的違法之路。
更有不少員警表示心聲：「原本守規矩的人，看到違法搜索的人反而記嘉獎、獲頒獎、考績甲等，就算最後因為證據排除而不起訴或無罪，那些違法的員警也不會怎樣，而且搞不好還升官。而守規矩的結果是被檢討、被責備、考績乙等，被問：『你到底在堅持什麼』，都不知道怎麼回答了。」
這就是不論學者或司法官到警察局開多少次講座、檢察官寫多少份不起訴處分書、法官寫多少件證據排除無罪判決、學界探討多少次的理論與實務問題，都沒有辦法改變警界惡習的原因。
失靈的「法律守門員」
最後，本文要探討這則判決事實背後，其所透露最幽微、但也是目前偵查實務上最難解的問題——檢察官的偵查合法性控制義務與檢警關係。
據了解，本文所談的違法逮捕案例，板橋分局同一天逮捕了車上所有的人，但是以不同案號分別移送到新北地檢，而新北地檢署分案室將五件案件分給不同的檢察官承辦，導致部分檢察官發現程序違法而不起訴、部分檢察官不察而「聲請簡易判決處刑」（等於起訴）的矛盾判斷，也形成了起訴與不起訴的理由「網內互打」的尷尬狀況。
「先程序後實體」是法學系學生受到的基本教育，也是司法官訓練的基本標準作業程序，而新北地院早已以108年度急搜字第37號裁定，撤銷警方核備之逕行搜索確定，有其他檢察官發現了，也認定程序違法、證據取得有問題，因此對於其他被告為不起訴處分。由此可見，要判斷本案程序違法，只需要好好閱讀法院的裁定即可，應該不是一件困難的事情。
然而承辦本案的檢察官，卻彷彿沒有注意到以上裁定涉及的重大程序爭議，在被告否認犯罪也拒絕簽署同意書的情況下，沒有調查本案程序問題，反而以「聲請簡易判決處刑」的方式來起訴本案。
所謂「聲請簡易判決處刑」，依《刑事訴訟法》第449條規定，係指「依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。」
然而依據本案新北地檢署108年度毒偵字第6422號聲請簡易判決處刑書的記載：「訊據被告○○○矢口否認前揭犯行」，顯然被告在偵查中並沒有自白，而所謂「其他現存之證據」的取得程序也被新北地院裁定撤銷，也就是違法搜索所得之證據，並有其他檢察官認定程序違法而將同時被搜索、逮捕、強制採尿的其他同車被告為不起訴處分，可見這是一個顯然重大的程序爭議，適合「聲請簡易判決處刑」嗎？
當然，如果本案承辦檢察官採取與法院裁定、其他檢察官不同的見解，也不是不能做出不一樣的決定，問題在於，聲請簡易判決處刑中對於本程序事項，完全沒有任何交代，這是否意味著，本案偵查檢察官如果不是根本沒注意到這個程序問題，就是直接無視被告的抗辯以及《刑事訴訟法》第131條第4項「得證據排除」的法律效果？
檢察官為偵查主體，偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏，因此，檢察官在偵查中有義務矯正警方違法的偵查程序，而不是維護虛假的「檢警關係」。如果發現程序嚴重違法，甚至是已經法院裁定撤銷的違法搜索，那麼就應該在起訴門檻上進行攔截，這是我國檢察官制度之所以具有「司法官屬性」的重要基礎。
然而，在這件案件中，我們看到檢察官「法律守門員（Gesetzeswächter）」機制的失靈，把一個不適合聲請簡易判決處刑的重大程序爭議案件，送進法院進行簡易判決處刑程序，而承辦本案的原審法官在簡易判決處刑「書面審查」的原則下，也似乎沒有注意到警方程序問題，在109年度簡字第803號簡易判決中說「被告於警詢、偵訊時之辯解均不足採」，下了有罪判決。幸而被告上訴，法院才有機會於合議庭中聽取被告的抗辯，並調查本案程序，撤銷原審判決而為無罪判決。
這一方面彰顯了審級制度的糾錯功能，但另一方面，簡易判決處刑的制度本來是要追求明案速斷，但檢方把警方程序違法的爭議案件丟進簡易判決處刑程序的結果，不是被告自認倒楣「吞下去」入監服刑或易科罰金，便是多了一個審級、多進行一次判決，何嘗不是正義的扭曲、司法資源的耗費？
在我國瘋狂的毒品查緝政策之下，從警方負責的前端查緝過程就頻頻發生合法爭議，大量案件湧入地檢署導致偵查動能癱瘓，檢察官「法律守門員」功能失靈，一審法官也在大量聲請簡易判決處刑書中麻痺，本來想要明案速斷的程序，卻變得冗長與資源虛耗。這真的是我國毒品查緝政策所期待的正義嗎？
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