「有毒」的毒品查緝政策（三）：強闖民宅違法抓人三部曲
〈「有毒」的毒品查緝政策〉這系列案例分析，從我國本土判決出發，除了「證據排除」的法律規範以及個案適用，也補充我過去偵查實務經驗的觀察視角，分析警方違法執法的背後原因與誘因，從而往上探討我國毒品刑事政策以及檢警查緝重點究竟出了什麼問題——這樣的分析角度，或許並非傳統法學院教育的「法律論述」方式，然而卻能從個案事實中看到當前毒品刑事政策的問題。
從利益分析的觀點來看，正常的法治國家，應該罕有公務人員明知違法，也明知《刑事訴訟法》規範的證據排除法則等法律效果後，還在沒有任何好處的狀況下故意違法。這是因為一方面證據會因程序違法而功敗垂成，另一方面也會害自己面臨法律責任，還可能因而受到懲戒，甚至丟掉「鐵飯碗」。
然而，證據排除法則理論的理想是一回事，實務運作的黑暗面似乎又是另一回事。繼本系列前兩回提到的數起員警明知違法仍然鋌而走險的「被同意搜索」案例，接下來本文要探討的判決背景事實也是發生在桃園，但違法情節離譜到令人難以置信。
派出所所長在無搜索票的情況下強闖民宅違法搜索後，又在無拘票、非現行犯的狀況下違法逮捕被告，桃園地方法院107年審易字第2814號刑事判決認定違法情節嚴重而予以證據排除判決無罪。桃園地檢明知本案的證據取得有三重違法，仍打死不退、「上訴到底」，最後被臺灣高等法院108年上易字第2464號刑事判決認為檢察官的上訴沒有道理，駁回上訴。理由是：本案的違法搜索與逮捕是「員警恣意妄為之故意行舉」，取得之證據無法通過權衡法則的檢驗，故必須予以排除。
違法第一部曲：無搜索票強闖民宅
桃園地院和高等法院調查事實後認定，本案中桃園市政府警察局中壢分局內壢派出所（下稱中壢分局）所長C帶著一群員警強闖民宅後，展開了一連串的違法行為。如果依照《刑事訴訟法》來分析，可以拆解成三個重大的違法動作——違法搜索、違法逮捕、違法驗尿。
首先，中壢分局在沒有搜索票的情況下，帶頭強闖證人W承租、位於J旅社旁的民宅，W當下立即質疑：「沒有搜索票，可以直接走進來嗎？」然而中壢分局對於W的抗議置若罔聞，反而將W推開強行侵入民宅內搜索，開始違法三部曲中最不可思議的第一部曲——違法搜索——在當代民主法治國家中，我們很難想像竟然有警察敢在沒有令狀、屋主阻止下強行侵入住宅。
當時民宅中有W其他友人在場，包含本案被告L在內共計四人。內壢分局違法侵入民宅後，不但大肆搜索該住宅，甚至要對L等人的身體進行搜索（也就是俗稱的「搜身」）。當下L等人不同意亦不配合，並質疑：「你沒有搜索票可以闖入人家民宅嗎？」然而，所長C卻威脅L：「如果不配合就把你們通通帶回去。」
中壢分局員警在所長C的率隊下，沒有成功在L身上找到毒品或其他違禁品，但在W的住宅桌上找到一個已經破掉而無法使用的毒品吸食器，於是中壢分局將W、L等所有人強行帶回派出所並要求採尿。
在審判中，法院對於員警闖入民宅、搜身，到後續一系列行動的法律依據感到疑惑，於是發函到中壢分局，詢問他們執法依據。中壢分局收到法院的函文時，應該也很清楚在法律上並沒有依據，所以他們想出了一個避重就輕、矇騙法官的說詞。他們提交到法院的職務報告是這樣寫的：
……於107年01月30日23時30分在中壢區J旅社查訪時，發現201號房間內桌上有兩組安非他命吸食器，現場計有W、L等4民……
然而，法院傳喚證人進行調查後，發現當日J旅社根本就沒有被臨檢過，中壢分局內也沒有臨檢紀錄，而被搜索的房子是W承租的私人住宅，與隔壁的J旅社是不同棟房屋、地址與門牌號碼都不同，這就是中壢分局員警雖自稱「臨檢」，但未製作臨檢記錄之原因。本案案發地點是私人住宅，不是警方可以臨檢的公共場所，所以法院認為「性質上不屬公共場所，未經承租人W同意，自不得合法進入。」
違法第二部曲：非現行犯卻強行抓人
中壢分局違法搜索發現破損已無法使用的吸食器，也不管裡面有無毒品成分，將在場所有人「通通帶回派出所」，被告L拒絕，但仍遭員警強行帶回派出所。此外，員警並沒有製作逮捕通知書與逮捕相關紀錄，因此形式上似乎未經員警以現行犯逮捕。接下來的問題便是：既然沒有依法逮捕的形式，那這個「強行帶回」在法律上如何評價？
這個令人大惑不解的疑問，恐怕不是《刑事訴訟法》本身或是教科書可以解決的，於是一審法院傳喚派出所所長C以證人身分到庭。C在審判中做出以下矛盾的證述：
因為當下現場有查獲使用過的吸食器，沒有人承認是何人的，只有看到W有藏匿，但是桌上他也沒有說清楚是誰的，我們說你們無法證明吸食器是誰的，我們就請他們回去，現場前科查詢，他們都有吸毒的前科，所以請他們回派出所了解。因為認定他們是毒品的現行犯與準現行犯，我們有強制帶回去，因為被告與在場的人不願意配合回去調查，本案我就是依毒品危害防制條例認定他們涉有犯罪嫌疑，採尿規定我不知道是哪一條……（粗體為筆者所標示）
從C的以上證詞，我們可以發現他雖然是派出所帶隊主管，但其實不是很清楚當下「帶回派出所」在法律上的定性。他首先以「他們都有吸毒的前科」的理由，表示「請他們回派出所了解」，看起來似乎是很客氣的「通知到案」，在L等四人均表示拒絕配合後，C就強制把四人通通帶回派出所。不過，一個人擁有前科，並不是當下判斷他是不是現行犯的標準。在審判中，C想出來的交差理由是「他們是毒品的現行犯與準現行犯」，然而當下中壢分局並沒有依照規定製作逮捕通知書等文書。
因此一審桃園地院與二審高等法院一致認為，中壢分局C等人先是違法侵入住宅，侵入後「僅發現W因藏匿而持有吸食器，則依《刑事訴訟法》第88條第3項規定，至多可認W屬準現行犯」。然而各人造業各人擔，W藏吸食器，跟本案被告L並沒有關係，且當時L並沒有持有可疑的物品，身上也沒有犯罪痕跡，所以L「不是」準現行犯。
員警僅因L不配合回派出所接受調查，竟強制將L等人帶返派出所，這樣的行為，在評價上「顯已實質拘束被告之人身自由，縱無施以上手銬、腳鐐或簽署逮捕通知書之外觀形式，仍屬違法逮捕」。
違法第三部曲：強逼驗尿，「不配合就不讓所有人回去」
在違法第二部曲後，L等人被「通通帶回派出所」，緊接而來的是違法第三部曲。警方在L身上並沒有找到毒品，為什麼還要大費周章地把人抓回派出所呢？因為他們想要對L驗尿，想辦法移送施用毒品。但是在民主法治國家，公權力不能隨便對人民採尿，必須要符合法律的規定，而《刑事訴訟法》關於偵查中採尿的規定，主要區分為以下兩種：
- 由檢察官核發鑑定許可書（《刑事訴訟法》第204-1條、《毒品危害防制條例》第25條）。
- 經司法警察合法拘捕到案的被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，而認有相當理由採取尿液作為作為犯罪之證據時（《刑事訴訟法》第205-2條）。
如前所述，在本案中，中壢分局並沒有向檢察官聲請鑑定許可書，而且L未經「合法」逮捕，因此依法中壢分局不得對L強制採取尿液。依照證人的證述：「帶回派出所後，L有跟警察說不配合驗尿，但警察說不配合就不讓我們全部的人回去，要把我們送法院，如果配合的話，函送就好，所以我們全部才都配合驗尿。」
警方如果有逮捕，那麼就必須解送地檢署；如果沒有逮捕，就沒有解送問題。什麼叫做「不配合驗尿就要把人送到法院」？顯然，中壢分局是用半騙半威脅的方式逼L驗尿。而法院調查後也發現：
遍查全案卷資，查無經被告簽署之同意搜索證明書、採尿同意書及逮捕通知書等佐證被告同意搜索、採尿及經警方逮捕之相關文書，稽此足認中壢分局C等員警雖稱本案被告為毒品之現行犯與準現行犯而強制將其等帶回派出所採尿，本案被告形式上卻未經員警以現行犯逮捕，亦非經其同意而自願採尿。
權衡法則的重要判準：執法者的主觀惡性
《刑事訴訟法》第158-4條規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」這個條文，便是學理上的「權衡法則」。
以上「違法三部曲」取得的證據，在法律效果上，並非當然排除，而是要經過「權衡法則」的檢驗。依照學說與實務上提出的標準，首先要判斷公務員主觀上的惡性（例如：故意違法，則惡性較大；如果是因過失疏未注意法律規定，則惡性較小）。接著，再對於違法情節態樣、公務員違法侵害的利益以及犯罪所侵害的利益等客觀情況進行衡量。1
本案一審與二審判決之所以認為本案違法取得的證據無法通過權衡法則的考驗，最主要的理由在於中壢分局員警違法的惡性重大，這些違法情事「屬員警恣意妄為之故意行舉」，「已達任何稍有理性者均難容受之地步，嚴損偵查作為之公正、純潔及可信賴性」，加上本案被告施用毒品並沒有危及他人健康，所以警方的大違法行為無法通過利益衡量。在證據排除後，由於沒有其他合法證據可以證明被告有罪，因此為無罪判決。
長久以來，我國司法實務面對警方的違法證據取得時，常常在「如果證據排除將導致無罪判決，使得被告逍遙法外」的猶豫中，勉為其難地讓違法取得的證據通過權衡法則而不予排除。因此學者也對於權衡法則的不當運用提出警訊：權衡法則在實際運用上，容易產生先有結論後權衡的疑問，且不當運用權衡理論，可能導致整部證據禁止法則淪為虛晃一招。2
警察為何明知違法而為之？
本系列第一回至本回所分析應「排除證據」的判決，背景事實、違法情節雖略有不同，但可以可歸納出兩個相同點：其一，警察明知違法而為之；其二，均為施用或持有毒品的「戕己身體健康」型毒品案件。也就是說，在可以證明偵查人員主觀上具有強大的惡性，且被告並沒有危害他人時，越來越多的判決會傾向排除違法取得的證據。
對於「警察明知違法而為之」，欠缺實務經驗的人們可能會提出疑問，誠如本文文首所提及的，從證據排除法則的設計初衷與經濟分析的觀點來看，理性的公務員怎麼可能會甘冒違法取得不能使用的雙重法律不利益的風險？
問題正在於，我國現行查緝政策與警政實務上，存在有其他比法律成本更高的誘因，而且這個誘因遠大於被抓到違法的法律風險，甚至讓員警對於「證據排除導致無罪判決」的不正義結果感到「無所謂」，讓員警一個個前仆後繼地鋌而走險，因此產生本案「違法三部曲」的誇張情節。
這個誘因，便是警政績效制度的壓力以及功獎和升官，以及他們篤定「檢察官查不到」，或是在長期以來檢警關係、檢方被大量案件癱瘓下的「睜一眼閉一眼」，又或者是某些檢察官在偵查中疏於進行合法性控制，起訴後發現警方偵查程序違法仍然「打死不退」、「上訴到底」的作風，導致警方自信法律風險降低。
不過，依照我與司法實務圈的朋友的觀察，近幾年來，許多人民的權利意識提高，加上警方在錯誤的毒品查緝政策下越形誇張的違法辦案與浮濫移送，已經成為司法圈內公開的秘密，因此，也越來越多的法院會積極調查程序問題。而這些為了績效而違法的案件類型，恰恰好就是明知違法還故意為之，成為證據排除法則「公務員主觀惡性重大」的典型案例。
- 依照我國實務向來之見解，對於違法搜索、扣押等違法偵查作為所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷以審酌是否證據排除。審酌的標準包含：1.違背法定程序時之主觀意圖（即公務人員是否明知違法並故意為之）。2.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。4.犯罪所生之危險或實害。5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。6.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
- 林鈺雄（2009），〈刑事訴訟法第一五八條之四的平台定性——以最高法院裁判為例證〉，《台灣法學雜誌》第140期，17-39頁。
