司改狂想曲：司法官替代役之芻議

據報載，司改國是會議拋出一個「兼職法官」（論件計酬的part-time法官）想法，此消息一出立刻震動司法圈（之所以沒有震到司法圈外，咸信是因為與此同時，各界均聚焦於同性婚姻的憲法法庭世紀論戰），論者有認為此舉將嚴重侵害法官的公平正義形象，由沾染世俗的法律人（例如律師）來擔任兼職法官，更會讓嚴肅的法庭公理論辯淪為純粹商業計算的鬥技場；亦有論者認為，此舉方能一舉扭轉法官被認為不食人間煙火的半神形象，增進人民對司法的信心。

然而，以筆者區區十數載的司法體驗，突然有天外飛來一筆的劃時代想法，乃不揣紕漏，希能就教於方家，以收拋磚引玉之效。也就是說，兼職法官用語多有不雅，能否以開發新型替代役的方式解決此一爭議？也就是「司法官替代役」，此一制度應可收立竿見影之效。質言之，司法官替代役完全不佔法官缺（司法院過關），也不須考試任用，無憲法80條以下終身職的問題（考試院過關），實務上類似的制度（司法替代役）早就運作已久（可行性過關）。試從以下數點分析之。

▎就憲政體制而言

從司法院角度觀之，「司法官替代役」屬於補充人員性質，不會佔到實際的法官缺，又可解決法官既有人力不足的問題，應有值得研究此一役別可行性之空間。

從考試院角度觀之，「司法官替代役」不屬正式公務人員（至多算是約聘雇性質），銓敘、考績上沒有正式人員的繁瑣，又可直接適用既有的約聘僱法制，故考試院應也不至於大力反對此一役別。

從行政院角度觀之，雖然預算編列上稍微吃一點虧（畢竟，替代役屬於行政權作用下的一環），然而「司法官替代役」可以視司法案件量的多寡而彈性調整需用名額，役男篩選上也只要要求法律系畢業，或是修過20個以上教育部所承認的法律學分即可，如此一來「司法官替代役」的晉用人員多元化，役男又年輕有熱情，想必能夠焚膏繼晷地解決大量的輕微案件。

更重要的是，配合國防部即將恢復的役男徵兵制及延長役期，「司法官替代役」的需用人員將源源不絕而來，且短暫一兩年服役期滿後即回歸民間，防止任期過久容易引起人民對役男判案不公的疑慮。

▎就立法體例而言

依《替代役實施條例》第四條之規定，替代役之類別區分為「一般替代役」（包含警察役、消防役、社會役、環保役、醫療役、教育服務役、農業服務役及其他經行政院指定之役別）、「研發替代役」及「產業訓儲替代役」三大類。而目前我國替代役實務上，「司法替代役」的役別，已行之有年，司法院並早於民國90年即已依替代役實施條例第十八條規定訂定「司法院替代役役男服勤管理要點」，故關於要如何使「司法官替代役」融入既有司法體制運作，想來司法院暨各機關早已具備相當豐富的經驗。

▎就晉用人員而言

與律師「兼職法官」性質相似者，依目前體制而言可能與之類比的有：律師兼任仲裁人、律師兼任調解委員等。然而，有論者認為由律師兼任法官，可能會導致「審辯不分」、「審辯一家親」的情形。此種疑慮，或有其道理存在。

然而，無論如何，「司法官替代役」制度一出，絕對沒有上述疑義存在。道理很簡單：司法官替代役不需要專斷處理複雜繁瑣案件，可獨任處理簡易或小額案件，或協助處理複雜繁瑣案件，累積實務經驗；而因替代役男依法屬於廣義公務員，故仍具公務人員之性質，既有法制對役男的法律責任早已有相當完善的規定。至於重大或矚目案件，當然仍以由憲法保障之嚴格意義下的法官處理為宜。

▎就前瞻性而言

事實上，筆者提出這樣的想法，最終想要處理的，乃是憲法上「人民」所應盡之服兵役義務問題（憲法第20條規定：人民有依法律服兵役之義務）。兵役法目前僅規定「男子」有服兵役之義務，使「女子」在服兵役的國民義務上，竟然缺乏法律依據，此誠非廣大志願投筆從戎女性之福。

這個疑惑，在司法院釋字490號解釋剛做成時，已在筆者心中縈繞已久；而「研發替代役」及「產業訓儲替代役」等制度，甚至前陣子長照制度討論時論者提出「長照替代役」的想法，更讓筆者認為，基於男女生理上之差異，縱使女性不被認為適合服兵役（戰鬥役），女性應無不能服替代役的堅強法理上依據¹。

若再搭配「司法官替代役」的制度能夠申請轉任司法官等類似的配套措施，或可讓司法官的晉用管道更為多元，則更無不許女性依此管道成為司法官之理。換句話說，女性也可以申請服司法官替代役後，依任職表現再申請轉任司法官。如此一來，在服兵役這點上，或許能夠達到真正的性別平權也未可知。

以上想法，或許會被認為難登大雅之堂，但筆者想要反問的是：若此法不可行，其他更好的方法是？

• 我這個論點常被女性反擊道：「女生要生小孩子耶。」然而，女性應對自己的身體有自主權，可自行決定是否懷孕生子，但在現制底下，台灣男性原則上並無拒絕服兵役的一般理由。