楊貴智／處罰做愛不戴套，就能防堵愛滋嗎？

法律白話文 PLM 31 May, 2018

在我國法律體系及司法制度內，愛滋仍然被認為是特殊的疾病，並以專法管理。圖／路透社

前情提要：
法律白話文於今年 5 月 25 日參加感染誌講座探討愛滋患者權益問題，會後將心得改寫為本文，希望為愛滋患者權益盡一份心力。

根據衛福部疾管署的網頁資訊，有三種疾病主要藉由體液或血液，透過親密接觸、輸血、注射等途徑傳染，一般分為垂直傳染及水平傳染兩類。

垂直傳染是指帶原的母親在生產前後將病毒傳染給新生兒；水平傳染則是指含有病毒的血液或體液，透過皮膚或粘膜進入體內而感染，常見的水平傳染途徑是輸入未經檢驗之血液及其製劑、共用針頭或注射器、針灸、穿耳洞、紋眉、刺青、共用牙刷或刮鬍刀，以及性行為。

你猜到了嗎？這三種疾病分別是 B 型肝炎、C 型肝炎，以及愛滋病。時至今日，與愛滋病有關之醫學知識已大幅躍進，愛滋更早已不是絕對致命的疾病，現今的醫學藥物也可穩定控制愛滋病情。

聯合國愛滋病規劃署（UNAIDS）於 2013 年發布的《愛滋除罪化指南》便指出，愛滋病的傳染率與致死率大幅降低，政府規劃防疫政策時，應將愛滋病以 B 型肝炎、C 型肝炎等慢性疾病視之。

我國雖然已經有《傳染病防治法》，該法將傳染病以致死率、發生率及傳播速度等危害風險程度高低分類。愛滋被列為第三級傳染病（第一級最高），危害風險比登革熱（第二級）還低。

然而，在我國法律體系及司法制度內，愛滋仍然被認為是特殊的疾病，並以專法《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》（下稱 HIV 條例）管理。該專法美其名是保障權益，但其中仍不乏歧視愛滋病毒帶原者的規定，條文背後所反映的，正是愛滋病長期的污名與異樣眼光。

沒帶保險套就要被關進監獄

HIV 條例第 21 條規定，明知自己為愛滋病毒感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為，或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。

刑法將傷害分為普通傷害跟重傷害，差別在於重傷害必須達到「難治或不治」之程度。從上述法定刑度「處 5 年以上 12 年以下有期徒刑」來看，可發現該刑度相當於重傷害罪的等級。換言之，既然有檢察官認為傳染愛滋等同於殺人，則愛滋病被視為「難治或不治之惡疾」而比照重傷害辦理，也不是那麼令人意外了。

再來，依據疾管署的標準，危險性行為的定義是指：「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」這表示沒有戴保險套的性行為，就是危險性行為。換言之，愛滋帶原者想要享受無套的樂趣，就必須承受被關進大牢的風險。

本條在法庭上的攻防焦點，多半聚焦在被告是否明知自己為愛滋病毒感染者、是否事前有告知對方自己罹患愛滋病毒等部分。然而，正是因爲一旦感染愛滋病毒，便要承擔本條的責任與風險，因此本條規定一直被公衛界認為不利推廣篩檢，進而不利早期發現、早期治療。

此外，一旦發生「是否曾經告知對方」的說法不同，法官也傾向採信被害人的說法，認為「倘若知悉被告為人類免疫缺乏病毒感染者，被害人就不會願意與被告發生性行為」，因此在實際上如何踐行告知，或許果真要留下字據、簽署知情同意書（但這無疑強迫愛滋感染者在每次親密行為前都要「出櫃」一次）。

依據疾管署的標準，沒有戴保險套的性行為，就是危險性行為，愛滋帶原者想要享受無套的樂趣，就必須承受被關進大牢的風險。圖／美聯社

U=U 抗辯迄今未獲接受

依據疾管署以及聯合國愛滋管制署的資料，如今愛滋帶原者透過積極抗病毒治療，90% 接受治療者的血液病毒量可達到測不到（Undetectable）的狀態。此外，實驗也證實當血液病毒量達到測不到的程度時，傳染率也會降至可忽略，甚至不存在的程度（Untransmittable）。此項「測不到等於不傳染」的發現，被稱為 U=U。

換句話說，即使愛滋帶原者不戴套，但若有規律服藥，傳染 HIV 病毒的機率在醫學上可被視為低到可忽略的程度。然而，HIV 條例第 21 條第 3 項規定了未遂犯罰之的規定，也就是說，即使被害者沒有因此感染 HIV 病毒，但 HIV 帶原者仍必須接受處罰。

立法者透過該條規定所要杜絕的並非病毒傳播，而是帶原者未告知而從事危險性行為這件事；如果深入猜測立法背後的動機，則是將「帶原者未告知而從事危險性行為」視為「蓄意傳播疾病」之行為。因此，依照現行法規，基於未遂的規定，即使愛滋帶原者遵照醫囑規律服藥，已經達到 U=U 的程度，仍然無法避免刑責。

2013 年高等法院發生的一起案件，被告為 HIV 帶原者，因為在網路上約炮，與對方無套發生性行為並吸食安非他命，原本因持有毒品遭檢舉，無套一事也跟著曝光。在法庭上，被告主張自己沒有向對方隱瞞感染 HIV，而且有按時服藥，病毒量為測不到等級，因此病毒無法傳染、沒有將 HIV 病毒傳染給他人之主觀犯意。

在本案中，律師為被告傳喚醫師出庭作證說明 U=U，醫師認為在無法測得病毒的情況下，傳染的機率已經微小到不具統計學上的意義。然而，法官認為機率趨近於 0 不等於完全無傳染力，客觀上仍有傳染病毒予未感染者之可能，因此仍然不接受被告的說法，認定被告行為違反規定，構成犯罪。

因偏見與誤解而被放大的愛滋

聯合國愛滋管制署認為，傳播愛滋的行為，應限於蓄意傳染的情況才能入罪以刑罰處罰。也就是明知自己感染愛滋，並以傳染給他人為目的，最終確實造成傳染發生。

原因在於，愛滋是疾病而不是罪，在愛滋已可透過醫療有效降低傳染率，病患也有能力維持良好生活品質的情況下，光是因為無套性交就將愛滋病患入罪的作法，不僅有違公平（相同情況亦可能傳染 B 肝、C 肝），事實上也不利於愛滋防疫。

更重要的是，將愛滋入罪，更是展現了人們恐懼、歧視乃至於對於愛滋帶原者的憎惡。以醫學角度論，愛滋其實如同 B 型肝炎、C 型肝炎般只是慢性病，卻因為與「性」有了關聯，而讓人產生「不道德、病態、噁心」的印象。進而讓大眾認為罹患愛滋的人，理所當然地要受到責備，必須為自己的行為負責，更有責任不將愛滋傳染給其他人。

在這樣的脈絡下，感染者似乎必須一肩扛起防止愛滋的責任，而忽略了其實每個人都有責任保護自己，不讓自己暴露在風險之中，而受到感染。

在歷史長河中，我們不斷發現刑罰無法解決許多問題，但是愛滋議題值得讓我們重新思考，無限制訴諸刑罰，是否真能解決問題，或者只是讓問題惡化？我們必須正視的是愛滋是病，不是罪，它沒那麼可怕，更不應該用刑法的「罪」來處理，用誤解和偏見來看待愛滋，才是更可怕的罪。

希望每個人下次開口批評愛滋病患者前，先想一想這樣的批評是否妥當。在不瞭解事實之前，安靜地先聽一些說法，才能放下偏見與誤解。