陳全正／與藝人合照好開心？隨意用來打廣告賣錢，小心侵害肖像權
也許你還沒碰到，但身邊朋友不免有碰過照片在FB、IG被盜用的事件。
藝人也是一樣，像演員高捷最近被爆出，與餐廳老闆的合照被拿來打廣告的新聞；或壯陽藥廠商拿藝人陳建州的照片，搭配聳動「首度公開道歉」的標語做廣告。
這類事件，不斷在我們日常生活中上演，藝人合照本為開心事，但可不可以隨便拿來商用，這要從一個關鍵字開始談起。
何謂「肖像權」？
什麼是「肖像權」？肖像是個人形象及個性的外顯，而肖像權指的是，個人對肖像在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露等面向所保有的自主權利。是「人格權」的一種表現。
肖像權雖對每個人的自主地位來說都很重要，但一般也都認為，法律之所以保護肖像權，不只侷限於人格上的利益，也為了保護肖像所代表的經濟利益1。
那肖像權既然有經濟上的價值，那可不可以「繼承」？延續前面討論的，肖像若具有很高的經濟利益，而不只是彰顯單純的人格利益，就能由繼承人繼承之，且不得由不相干的第三人無端使用以獲取利益2。
實務上曾有個很有名的「白花油案」（就是我們日常生活中的那瓶白花油）：創辦人過世後，繼承人之一未得全體繼承人同意，就逕自把創辦人姓名及肖像申請商標；最高法院即認定，現今社會使用肖像權等人物特徵作為商業活動，若其中產生經濟效應，則得以轉化為財產權的內涵而應受保障——因此，前面說的繼承人之一，把肖像拿去申請商標的行為，將阻礙其餘繼承人的合法利用。
肖像被他人擅自使用了，該如何維護權利呢？
像是開頭說的名人，因為粉絲或民眾的互動或要求而合照，沒想到之後卻被用於商業目的，像是拿去幫產品、商家背書。這樣的行為會衍生什麼法律責任呢？
1. 民事責任
首先，被害人可以要求行為人停止動作，例如把照片下架，且不需論究行為人對於違法行為是否有故意或過失；行為人若不配合，就只好尋求訴訟途徑處理。而這裡的損害，是否會引發後續賠償，就要看行為是否「違法」。
違法與否，是採「法益衡量原則」，會綜合考量被侵害的法益、加害人的權利及社會公益，依比例原則綜合判斷；如果衡量之結果，不足以正當化加害人的行為，那麼就樣的行為就違法了3。
另外，大家還會聯想到「精神慰撫金」。但慰撫金的請求要能夠成立，前提是加害人的侵害必須達到「情節重大」的程度。
舉例，如果被害人是公眾人物，且因其肖像本身即具有一定程度的經濟價值，未經同意就把照片拿去商用，通常這個違規行為，就會被認定是情節重大。最近就有藝人辛龍，對於其前老闆出書，而擅自在封面使用自己的肖像作為封面，進而提告並獲賠的案例。
反過來說，就算被害人不是公眾人物，但依照片所使用的地方，能證明有損被害人的名譽，或使用照片的目的不懷好意，是為了把被害人的照片當作負面教材使用，依舊有可能被認定情節重大，仍得請求賠償4。
比較有趣的議題是，除了慰撫金之外，還可以請求其他金錢的賠償嗎？事實上，對名人來說，肖像權本身就有經濟上的價值，具體來說就是業配、廣告的代言費用。對於加害人來說，盜用行為讓其省去了費用報酬的支出——這可以對比過往鈴木一朗（Ichiro）控告台灣廠商、請求費用損失的案件，法院也會綜合予以考量。
2. 刑事責任
這部份比較複雜，比較常見的情境是，名人被詐騙集團盜圖、假冒，用於詐騙投資群組等。
首先，誰是詐欺事件的被害人？由於名人本身並沒有被詐騙集團欺騙（通常是根本不知道自己的肖像被盜用了），被詐欺的受害人應該是那些誤信名人背書而消費、投資的民眾、消費者。因此，名人並不是《刑法》詐欺罪的被害人。當然，名人也因為沒有和詐騙集團有任何犯意聯絡、行為分擔，也就不構成詐欺罪的共犯。
此外，肖像權並不等於著作權，照片如果不是名人自身所拍攝，其也無法主張著作權受到侵害。比較可能的是，如果該照片有被惡意的使用、改作，而侵害到名譽，有討論妨害名譽罪的空間。
其次，由於肖像特徵屬於個人資料的一部分，也受到《個人資料保護法》的保護，行為人在未經同意或超出同意的前提下任意利用，，都可能有觸犯個資法下刑事處罰的問題（此外，個資法也有民事賠償責任，但其本質仍涉及損害賠償，類似問題已於本文前段介紹，於此不贅）。
再者，在沒有得到名人同意進而擅自拿來打廣告的行為，會有《公平交易法》的問題。基本上，名人形象很吸睛，但在未經名人授權的廣告，則有可能是「虛偽不實或引人錯誤的表現」，會造成大眾錯誤的認知，進而可能會有錯誤的消費決定，因此也違反了《公平交易法》的相關規定，進而面臨行政罰鍰等責任5。
最後，我想特別講一個問題：「肖像權同意使用後，可以反悔嗎？」這看似單純，其實並不容易處理。特別是跟影視音相關產業的從業人士，一定很感同身受：街訪的影片拍好了，受訪者反悔要求打碼或刪除；人物記錄篇完成了，受訪者卻反悔要求不能露出。
實務上，為了避免爭議擴大，廠商往往摸摸鼻子，配合權利人的要求而調整。確實，這類的議題無法完全避免，但事前的同意書或契約文件的簽署（尤其是紀錄片），還是能有一定拘束力，至少強化了關係的穩定度。這就有賴當事人本身和公眾更多的注意，以減少這類爭議事件的發生。
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- 可參考台北地方法院94年度訴字第1653號、91年度訴字第2476號民事判決。
- 最高法院104年度台上字第1407號民事判決表示：隨社會變動、科技進步、傳播事業發達、企業競爭激烈，常見利用姓名、肖像等人格特徵於商業活動，產生一定之經濟效益，該人格特徵已非單純享有精神利益，實際上亦有其「經濟利益」，而具財產權之性質，應受保障。又人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受。故人格特徵主體死亡後，其人格特徵倘有產生一定之經濟利益，該人格特徵使用之權利尚非不得由其繼承人繼承，而無任由第三人無端使用以獲取私利之理。
- 可參考最高法院103年度台上字第1611號裁判意旨。
- 請看臺灣臺北地方法院97年度勞簡上字第6號判決參照。
- 當然，這裡處罰的是使用的「行為人」。至於大家常討論的「廣告薦證者」責任，由於名人在被盜用的事件中並沒有參與，因此並不會有構成《公平交易法》第21條第5項廣告薦證者之連帶賠償責任的問題。
