大法官不知道的「表意權」之重：從離婚當事人子女的角度觀察

高慧玲 08 Jul, 2022

幸福的家庭全都非常相似，不幸的家庭則各有各的不幸。

——托爾斯泰，《安娜・卡列妮娜》¹

離婚當事人未成年子女到庭表意權：從憲法法庭的裁判矛盾說起

今年5月時，發生一起涉及分屬台灣及義大利籍父母間的改定親權案件。原本台灣台北地方法院（以下簡稱為台北地院）裁定由義大利籍父親行使親權，並經最高法院駁回台籍母親抗告後確定，然而交付子女過程並不順利，後來台籍母親委由律師，向憲法法庭提出裁判憲法訴願，經大法官審理後，在有五位大法官提出不同意見書的情況下，以111年憲判字第8號判決（以下簡稱憲判8），將前述最高法院裁定予以廢棄，並且發回最高法院。

相較於此，今年6月10日憲法法庭111年憲裁字第293號裁定（以下簡稱憲裁293），案件事實與憲判8相似，均涉及未成年子女之親權酌定，然而憲法法院裁定不受理，此兩種迥異結果，引發法律實務從業人員一陣譁然。

究其因由，來自於憲判8表示，法院於考量由父或母一方行使親權，始合乎未成年子女之最佳利益時，應給予「有能力形成自己之意見」的未成年子女表意權，且應親自聽取其陳述²。此判決雖列舉不能陳述意見之障礙，卻沒有直接表示法官可不請當事人未成年子女到庭表示意見的事由。

然而到了憲裁293時，審查庭卻以當事人未成年子女年紀過小，可能無法了解裁判結果對其影響為理由，而認為原裁定未使當事人未成年子女到庭陳述意見部分，法官在審判案件的過程並無不當之處³。

在此裁定中，審查庭大法官並未針對為何在本裁定給出一個與憲訴8迥然不同的看法進行論述，而是直接同意基層家事法官的看法。而本案審查庭三位大法官中，有兩位在憲判8中持少數意見，肯認基層法官於審理未成年子女親權酌定案件時，應請當事人未成年子女到庭陳述，而在憲判8持多數意見的那位大法官，在憲裁293中，並未繼續堅持之前的看法，也使得法律實務工作者議論不斷。

一個令人痛苦的故事：離婚事件中子女表意權帶來的創傷經驗

或許對於非法律人來說，是否要給予未成年子女在親權酌定裁定表意權，看似紙上談兵。而現今社會也能肯認，父母離婚對於未成年子女造成衝擊，這個衝擊的強度與影響深遠，未經歷的人難以想像，而曾經歷的人，又未必、未能或不願公開講述這個心路歷程，那麼就由曾經身歷此境的我，來跟社會大眾說幾句，給大家參考看看吧。

從出生起，我的父母就無法維持和睦的婚姻關係，導致這個問題的原因很多，講十天十夜也說不完。這也導致當時年紀還小的我，很會看父母臉色，只要他們一吵架，我當天必定是氣喘發作到必須送急診，那時候他們就會暫時停戰。

終於有一天，這招不管用了。在我十歲（民國79年）的時候，我母親帶著我去台北地院，遞狀訴請裁判離婚。然後為了應付之後開庭審理，我母親的朋友們開始給她各式各樣的教戰守則，才只有十歲的我，同時也要負責閱讀民法的相關規定。

由於當時的《民法》第1051與第1055條規定略以：兩願離婚時，由父親單獨監護，行使未成年子女親權；而裁判離婚時有關子女監護權規定，原則上由父親單獨行使監護權；若有例外則由法院根據子女利益，酌定監護人⁴。因此，我母親每天都在跟我們三兄妹說，如果法官叫我們三個去法庭上，問說父母離婚以後，是要跟爸爸還是跟媽媽一起住，我們一定要說跟媽媽一起住，不然她就再也照顧不了我們了。

三次開庭以後，父母表示不想離婚而撤告，因此法官無從（可能也沒真的打算）叫我們兄妹三人去法庭上表示意見。老實說，我心裡是鬆了一口氣的，即便知道他們感情不和睦已是無法挽回，我仍默默希望總有變好的那一天，如果法官現在就要我直接面對選擇父親或母親的爭端中，我很可能會實質上永遠失去其中一方的關愛。

即便知道他們感情不和睦已是無法挽回，我仍默默希望總有變好的那一天，如果法官現在就要我直接面對選擇父親或母親的爭端中，我很可能會實質上永遠失去其中一方的關愛。示意圖。圖／聯合報系資料照片

到我33歲的時候，我母親突然很堅持要離婚，理由其實有點無稽，經過多次勸說無果，她還要我當他們的離婚證人，並且指定於我跟我先生結婚滿兩週年的那一天去戶政事務所辦理離婚登記，我一邊痛哭著，一邊開車帶著他們兩個人把離婚手續辦好了。

作為一個已婚的成年人，加上在這個家中住了32年才正式離家，我能明白他們的婚姻因為長久以來的不和睦，彼此之間的心結早已無法打開，離婚並非不能想像之事，僅是時間早晚而已。但對我來說，要幫忙劃下句點的人，是一直心心念念盼望家庭幸福、父慈母愛的我，我真的難以承受這樣的結局。這造成我很深的內心創傷。

過了幾年，這個原生家庭的創傷，已經開始危及我自己的婚姻，我的配偶身為司法實務工作者，曾在法院見過不少家事案件中，父母有意無意地把未成年子女捲入離婚與親權角力的漩渦中，親權問題變成對於父或母一方的忠誠問題，對於子女造成無窮痛苦與深遠影響。

由是之故，他能夠明白我為何深陷痛苦難以脫離，進而為我延請一位相當資深的臨床心理諮商師，進行長達數年的心理諮商，希望能夠讓我稍微從父母婚姻無以為繼的痛苦中有所開解。

父母有意無意地把未成年子女捲入離婚與親權角力的漩渦中，親權問題變成對於父或母一方的忠誠問題，對於子女造成無窮痛苦與深遠影響。示意圖。圖／聯合報系資料照片

應維持目前基層家事法官處置，避免未成年子女直面對父母忠誠問題

即使是一個成年人，在面對父母親離婚事件時，必須表態遵從父親或母親一方的意願，都會造成如此深遠的傷痛，那麼對於未成年子女而言，這樣的傷痛與衝擊，恐怕只會更甚於成年人，而不因年紀小而使衝擊程度下降。

現行家事事件實務中，已經對於如何減低親權改定對於未成年子女的衝擊，與防止其被迫面對父或母一方的忠誠問題有所認識。

根據《家事事件法》第108條規定，法院應依子女之年齡及識別能力，在法庭內或法庭外，以適當方式，給予未成年子女表意權。必要時，得請兒少心理或其他專業人士協助。法條雖規定如此，然而根據現行親權酌定法庭實務，法官多會請家事調查官、社工，甚至是臨床心理諮商師，協助於法庭外聽取未成年子女之意見，而盡可能避免未成年子女直接到法庭上陳述個人意見。

而此處理方式亦為我國終審法院認可，例如：107年台抗字第99號裁定表示：「然法院使未成年子女有表達意見或陳述意見之機會，應依未成年子女年齡及識別能力等不同狀況，以適當方式為之，非必於法庭內，親自聽取其意見」。

大法官在憲判8中，推翻基層家事法官多年以來，不強制未成年子女到庭表示意見為原則的實務作法，而改以未成年子女須到庭為原則。卻又在憲裁293中肯認基層家事法官不使未成年子女到庭表示意見的看法，大法官在此二裁判中，並未明確揭示為何採取不同判斷基準的原因。

對筆者這樣一個曾歷經父母離婚風暴的人來說，我必須指出，憲判8看似意欲打破司法實務中，對於未成年子女親權酌定之做法，然而在論理上似乎沒有考慮到未成年子女如果到庭陳述意見，很可能會令關係已然破裂的父或母一方，認為自己被子女背棄，進而使得未成年子女實質上失去一方的親情與照顧，造成未成年子女的內心矛盾與痛苦。