楊貴智／當法律選擇保護喜歡安定的人——談愛滋退學案
當那些被人群掃到角落、不敢出聲的人們發出求援的哀嚎，大眾是雪中送炭或是將他們趕出視線之外？而司法者作為正義的最後一道防線，是否願意為最弱勢者展開關懷，將是判斷那個國家文明程度最好的試金石。
今日醫學十分進步，愛滋病毒感染者或愛滋病患依現有醫療科技尚無法治癒，惟如遵照醫師指示，配合服藥並定期回診追蹤檢查，仍是可以維持原本的生活和工作、貢獻專長。但即使如此，民眾對愛滋病患抱持的誤解仍濃到難以化開1。2006年，收容愛滋病患的台灣關愛之家協會因無法獲得居民諒解，曾遭居民以修改規約之方式迫遷，所幸最後在訴訟上取得勝利，使得愛滋病患人權在我國司法史上成功地邁進一大步。
關愛之家案也促成了《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》（下稱HIV感染者權益保障條例）。過了十年，本以為已經邁開大步的愛滋患者人權卻在國防大學摔了一大跤。
無孔不入愛滋歧視
國防大學學生「阿立」因為在體檢中確認罹患愛滋，校方遂開始利用頻繁約談、不讓他上游泳課、衣物及餐盤都要獨立清洗等方式「勸他自請退學」。最後終於抓到把柄，以阿立違反資安規定，未經報備使用電腦與愛滋社工和醫事人員討論病情記了阿立申誡兩次，再以身為校系幹部不能以身作則追加兩次小過，2013年1月通過將阿立退學（後來因程序有瑕疵，於2013年8月重新做成新的退學處分）。
但衛福部在判決中指出，根據調查，在相同違規情節之中，其他違規學生至多被處以1申誡處分，國防大學就相同違規情事，獨對參加人為不同且重達6倍之不利處分，顯然是針對其愛滋病患身分所為的歧視行為；換言之，國防大學在處理阿立的案件時，相較於過去相同的案件，給予阿立異常嚴厲的處罰。但是除了阿立是愛滋患者外，與過去的案件並無其他相異之處，因此可說是基於愛滋身分而施加了不合理的差別待遇。這樣的行為，是不容於《HIV感染者權益保障條例》2。
生雞蛋無，放雞屎一大堆
作為《HIV感染者權益保障條例》的中央主管機關，衛福部受理愛滋歧視案件的申訴，並於2014年，根據上述條文行文要求國防大學恢復阿立的學生身分，或是與阿立和解。阿立的案件也讓聯合國愛滋病組織（UNAIDS）致函疾管署關切，疾管署也將對國防大學開罰，如國防大學遲未改善，疾管署將連續開罰。
國防大學不願意恢復阿立的學籍，於是選擇把衛福部告上行政法院。結果出人意外地，台北高等行政法院104年度訴字第196號判決國防大學勝訴。
法院在判決中表示，阿立的退學處分是由國防大學做成，而阿立在30天內未按程序提出救濟，這項退學處分就因此取得「形式存續力」以及「實質存續力」：前者是指人民不得再透過訴願、訴訟等救濟途徑要求政府、法院廢棄行政處分；後者則是指相對人、關係人及原處分機關必須確實行政處分內容，不得隨意加以否認、廢棄。
本案複雜的地方在於，雖然阿立來不及直接對退學處分提起訴願，但是因為做成退學處分的過程不僅歧視了阿立，也違反了《HIV感染者權益保障條例》，因此阿立向衛福部求援，衛福部也願意幫助阿立，要求國防大學依法停止歧視行為、恢復阿立學籍。但是法院卻認為，衛福部必須按照行政法的「實質存續力」規定，尊重退學處分的內容而不得加以爭執。因此在退學處分仍屬有效的情況，衛福部要求恢復阿立就學機會一事在法律是不可能實現的，因此判決衛福部敗訴。
法院不否認國防大學的行為可能構成歧視，但卻在判決中表示，就算阿立遭到歧視，但因為阿立未循該救濟程序提起合法之救濟，致該退學處分確定，因此阿立只能自己吞下這口氣。而衛福部好心想幫，法院卻認為你憑什麼質疑國防大學的退學處分：哎呀，這次不是假的，這是真的！
無堅不摧的法安定性真的好嗎
法律必須保持安定，維持穩定使得人民得以預測。但是在法安定性之上，更不能忘記法律有更重要的目的：追求正義。事實上，就算行政處分已經取得各種存續力，依照行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」、第122條規定「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止」，行政程序法仍然允許撤銷、廢棄行政處分。
因此，本案中阿立遭受的歧視並非不能改善，只要國防大學、國防部，甚至是行政院自行將退學處分加以撤銷或廢棄就可以了。雖然退學屬於學生之學業成績、品行考核事項，為大學自治的核心權限，但有權限不代表能隨心所欲地行使權限。事實上，《HIV感染者權益保障條例》要求「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視」，國防大學利用行使權限之機會來從事歧視，衛福部依法有權要求改善。
而衛福部有權要求違法者改善歧視行為，法院卻表示，本案的歧視行為是由行政處分做成，因為阿立沒在時間內提起救濟，導致退學處分取得強大的存續力作為保護罩，因此基於法安定性，衛福部也不能把具有存續力的行政處分當成假的。此見解忽視了國防大學仍然能透過撤銷、廢棄退學處分來彌補錯誤的可能性；而允許衛福部要求校方限期改善違法裁處並開罰，卻不允許衛福部質疑退學處分，此種見解對於解決問題毫無意義。
要求政府認錯並廢棄自己的決定是件非常困難的事情，尤其在僵化而保守萬分的國軍體系內，更是難以期待國防大學自我認錯。透過衛福部的糾正，便能形成來自外部的壓力，逼迫國防大學重新檢視自己的歧視行為，進而改善歧視、恢復阿立學籍，更確保未來不再犯下相同錯誤。但在消除歧視與維持安定之間，法院選擇了後者。
法律的解釋與適用，往往只在一念之間，法官賦予誰權利、要求誰承擔義務，很大程度上取決於自身的價值與信念。法院的見解，或許維持了安定，但是這樣只讓想要趕走愛滋患者的軍官們感到安定，卻把受到歧視的愛滋患者能求救的最後一扇門給關上了。愛滋是病而不是罪，本案國防大學無異於集體狩獵愛滋病患，法院卻限縮衛福部權限，讓愛滋病患受到的歧視透過形式存續力獲得加持。更令人擔憂的是，愛滋病患者的權益若無法獲得保障，未來只會讓更多患者擔憂身分曝光但又無法獲得救濟，導致愛滋防治工作更加困難。
- 愛滋病毒不會經由空氣、飛沫傳染，亦不會經由未損傷的皮膚侵入人體，因此親吻、蚊蟲叮咬及日常生活中如牽手、擁抱、共餐、共用馬桶、游泳、上課等，皆不會傳染愛滋病毒。
- 《HIV感染者權益保障條例》第4條第一項規定：「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇……」，第23條則規定：「（2）違反第四條第一項……處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。（3）第一項及前項之情形，主管機關於必要時，得限期令其改善；屆期未改善者，按次處罰之。」
