派翠克／棄保效應，言之成理？丁守中案的攻防與合理性
2018年11月24日，第七屆台北市長選舉，歷經長達9個多小時的投票、開票與計票，尋求連任的現任台北市長柯文哲，最終以3,254票的差距，驚險擊敗國民黨提名的候選人丁守中。隨後丁守中依《公職人員選舉罷免法》（下稱「選罷法」）第69條提起行政驗票，依行政驗票之結果，兩人票數差距增加至3,567票。
言之成理，還是輸不起？
2018年12月11日，丁守中依選罷法第118條第1項，以中選會及北市選委會作為被告，向台北地方法院提起選舉無效之訴。
於第一次開庭前，丁守中受訪時表示：
提選舉無效訴訟不是為了自身勝負，而是要徹底檢討選罷法、公投法欠缺明確的規範，要檢討中選會、地方選委會利用職權違法操縱選務，影響選舉結果，杜絕類似一邊開票一邊投票的違法事由，嚴重影響選舉公正，公平正義的現象。
到底丁守中的主張有沒有道理？還是真如批評者所質疑的，只是因為輸不起？為何本案需要在3個月內密集開十幾次庭審理？他們究竟在爭論什麼？
到達不了的投票所？
選舉無效之訴第一個要件是「辦理選舉違法」。由於辦理選舉機關允許大批下午4點前還沒進入投票所的民眾，仍然可以投票，因此丁守中團隊主張本次選舉違反選罷法第19條第1項：
選舉人應於規定之投票時間內到投票所投票；逾時不得進入投票所。但已於規定時間內到達投票所尚未投票者，仍可投票。
而依中選會的公告，選舉投票截止時間是下午4點。意思就是說：你應該要在4點之前到投票所投票，超過就不能進去；但如果你在4點前已經到達投票所，你還是可以投票。
不過，這樣的解釋還是不夠白話，因為重點在於，該怎麼解釋「到達投票所」？
依丁守中團隊的主張，所謂到達投票所就是一定要「進入」建築物內，例如，這個投票所是8年7班教室，就是要踏進8年7班教室裡面的人，才算到達。至於北市選委會的主張則是，只要4點前已經來到投票所周遭，但因沒辦法控制的原因（例如排隊），導致進不去投票所，你仍然已經到達了投票所。
針對這個爭點，過往並沒有任何法院判決可以參考，可以想見，本次判決，對於選罷法第19條第1項的解釋，將產生指標性的意義。我們試想，假使法院認為這樣沒有違法，明年1月的總統大選，我們不妨試著下午3點50分再到投票所排隊，運氣好的話，或許可以先看到開票的結果，再來決定要投給誰（當然也不是每個人都願意排隊）。
這樣的結果，會造成越晚到達投票所的人，能比先完成投票的人取得更多有效資訊，而且也跟選罷法第53條規定「投票日前10天內不能公布民調」的立法目的牴觸。
但是，換個角度，如果當時中選會禁止4點前還沒進入投票所的民眾投票，勢必會有大量民眾排了半天卻無法投票。除了怨聲載道，假設最後仍有一方以極小差距落選，他必然也會主張應該要讓排隊等候的民眾投票才是合法。
選罷法第19條的文意，確實存在模糊空間，恐怕只能期待司法，甚至透過立法解決爭議。
到底什麼時候才可以開票？
本案另一個主要爭點，還包括丁守中團隊主張，北市選委會允許個別投票所投票完畢後，就開始開票並公布開票結果，形成「投票開票同時進行」的情況，違反選罷法第57條第5項：
投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。
文意上，是指每個投票所在「投票完畢」後，就會變成開票所開始開票。而丁守中團隊主張，這邊說的「投票完畢後」，是指台北市全部投票所都完成投票之後。
這樣的主張，似乎增加了法條的限制，但也不是沒有他的道理。因為本次選舉至少有10萬人是在下午4點之後才完成投票，且北市選委會也沒有限制排隊的民眾使用手機，所以排隊的民眾可以輕易地使用手機看到開票結果，而這樣的情況一直持續到晚上7點46分。
大家也都知道，民進黨籍候選人姚文智的得票數，早早就看不到領先者的車尾燈，這對尚未投票的泛綠選民而言，確實可能會產生棄保效應。
針對丁守中的主張，北市選委會回應，如果要求個別投票所必須等到全台北市1,563個投票所都完成投票，才可以一起開票，將造成大量選務人員閒置，浪費大量人力成本，且也不符合法條的文字。
筆者認為，在法條沒有規定明確的情況下，丁守中團隊的主張是合理的。要求必須等到全部人都完成投票之後才可以開票，固然會造成一些成本的浪費，但這樣的不利益終究可以解決。
然而，如果因邊開票邊投票而左右了選民的投票意志，將影響選舉的純正性與公平性，這是一個不可逆的傷害，不管事後花費多大的成本，恐怕也沒辦法彌補。
棄保效應，誰說了算？
至於選舉無效之訴還有另一個要件，就是要證明「足以影響選舉結果」。
依照過去法院見解，所謂足以影響選舉結果，是指「客觀上將致原定結果動搖，使當選變落選，落選變當選」。也就是說，丁守中必須要證明，他本來會當選，是因為辦理選舉違法，才導致他落選。
但是，要在訴訟中證明——假設過去的某個事實改變，結果就必然會改變——是非常困難的，甚至根本不可能證明。至於前面提到的棄保效應，充其量也只是個推論，在訴訟中並不能當作證據使用。
相關證據部分，北市選委會有提出本次選舉各候選人在各投開票所的得票數，以及各投開票所完成投票、完成開票等時間。丁守中團隊也嘗試從這些資料中證明一個趨勢，就是：越晚才完成投票的投開票所，姚文智、丁守中的得票越是下降，而柯文哲的得票越是上升。
不過，數據資料顯示，整個台北市的分析並無法看出這樣的趨勢，如果區分成12個行政區來看，也不是每個行政區都能明顯看出這樣的趨勢。事實上，之所以無法明確證明這些趨勢，倒不完全是因為沒有發生棄保效應，而是因為選舉意向、選民結構都是很深的學問，實在很難用單一的現象去定義，進而去解釋它。
此外，本件舉證上最大的難處在於，縱然那些比較晚才完成投票的投開票所，它的票匭中，大多數的選票都是4點前投下的。換句話說，你沒有辦法去區分哪些票是4點前投下，哪些票是4點之後投下的。而根據丁守中團隊的主張，他們想要分析、解讀的，其實就是那些4點後才完成投票選票。
今天如果可以區分出4點前投的票，跟4點後投的票，再依照時段比較三個主要候選人的得票趨勢，或許才能較精準的研判，棄保效應到底有沒有發生。
針對「足以影響選舉結果」這個要件，丁守中團隊另外有律師主張，因為事實上根本不可能證明到「翻盤」的程度，所以，只要原告證明「因辦理選舉違法，導致選舉結果產生高度不可測性」即可。這樣的主張，確實能舒緩原告舉證的壓力。
小結
筆者認為，不論法院認定中選會跟北市選委會有無「辦理選舉違法」，在「足以影響選舉結果」的要件，除非法院接受原告只需要證明到「產生高度不可測性」的論點，否則，原告要讓法官得出足以影響選舉結果的心證，在舉證上的確有相當的難度。
臺灣是一個民主國家，舉辦選舉對人民而言更是稀鬆平常，本訴訟終究會結束，但不代表未來不會再發生類似爭議。本訴訟除了會成為將來類此爭議的標竿判決，或許仍須仰賴法制，使類此爭議能有更明確的規範，以維持選舉制度的涓潔與公正。
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