簡至潔、許秀雯／同婚過關後，仍不知何處是盡頭——跨國同婚何解？
2017年5月24日，大法官做出釋字第748號解釋，宣告民法不允許同性別二人登記結婚違憲，明令相關機關於2年內修法，以達成同性別二人婚姻自由之平等保護。在行政院與立法院的努力下，立法院於2019年5月17日通過《司法院釋字第748號解釋施行法》，允許同性別二人登記結婚，並於5月24日生效。
然而此次修法因缺乏跨國同婚之相關配套，從而在《涉外民事法律適用法》的規定下，部分跨國同性伴侶目前尚無法在台登記結婚，平等享有婚姻自由。
按《涉外民事法律適用法》第46條前段規定：「婚姻之成立，依各該當事人本國法。」依此，我國人民與外國人婚姻成立之實質要件，必須各自符合其本國法律，倘若跨國同性伴侶其中一方來自同性婚姻尚未合法的國家，將會因為「性別」要件不符合該方的本國法，婚姻不僅在該國無法成立，連同在台灣也無法成立。
此選法規則造成目前只有來自同婚合法國家的人，能夠在我國享有婚姻自由：其在第三國締結的同婚我國承認，也能夠在我國登記同婚。
由於世界上所有國家均允許異性別二人結婚，卻只有27個國家允許同性別二人結婚，在《涉外民事法律適用法》的選法規則下，將造成異性別二人的婚姻自由不受國籍限制，同性別二人的婚姻自由卻因國籍而受影響，我們認為此差異構成性傾向歧視，也違背大法官所諭示「同性別二人之婚姻自由」為憲法所保障基本權利的意旨。
跨國同性婚姻的解套
台灣伴侶權益推動聯盟（伴侶盟）與台灣跨國同婚平權聯盟協助的跨國同性伴侶超過百對，他們有些人來自仍將同性性行為入罪的國家，回國將有可能面臨人身安全威脅；有些人已經在台灣成立家庭、共同扶養孩子，拆散他們顯不人道；有些則是移工，工作期滿就必須回國；有些人則長期兩地奔波，他們為了團聚散盡積蓄，換成一張張重聚又別離的票根。
2017年的釋憲結果曾經為他們帶來希望，但很遺憾，政府欠缺配套讓他們再次陷入不知何處是盡頭的苦難。
要處理跨國同性婚姻成立要件的法律適用問題，理論上解決方式有兩個：其一是修法，例如：在同婚專法或涉外民事法律適用法增修一個條文明定「跨國同性婚姻的成立，得僅依一方當事人之本國法或舉行地法」，不過，修法顯然曠日費時，也緩不濟急。
另一個解套方法則是，由《涉外民事法律適用法》的主管機關即司法院，儘速做出函釋，援用《涉外民事法律適用法》第8條「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之」規定來解套。
第8條所謂的公序良俗包括國家利益、基本權利、社會公益、道德秩序等等，在大法官釋字第748號解釋做成之後，已清楚確認我國將同性結婚當作憲法上必須保障的基本權利，禁止同性別二人結婚已違反憲法婚姻自由與平等權，也就是說，當外國法不保障同性婚姻，可認定違反我國基本的憲政秩序價值，背於我國公序良俗。
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相關前例：台柬婚
類似的問題，在我國已有可供參考的前例，過去柬埔寨政府因擔心人口販運問題，曾明令禁止柬埔寨人民與我國人通婚，為解決台柬婚的成立問題，法務部曾於民國103年8月5日法律字第 10303508520 號函釋說明：
柬埔寨禁止該國人民與我國人民結婚之規範，是否被認為有違我國公序良俗，最終交回主管機關即內政部認定，我們雖未取得相關函釋，但可確認內政部發給戶政單位的函文中，顯然承認了台柬婚的成立，也就是不去適用柬埔寨政府的禁令。
法國與摩洛哥案例
外國判決先例也有採此類解決方案而可供借鏡之作法，例如法國和摩洛哥1981年時曾簽署雙邊協議（有關人與家庭的地位及司法合作），條文規定兩國間人民的跨國婚姻必須依據各該當事人本國法的規定。
2013年5月17日法國通過同婚，而摩洛哥則仍不允許同婚，2015年1月28日法國最高法院在一個法國和摩洛哥跨國同志伴侶婚姻的個案中，認定婚姻是基本自由，從而這個基本人權的效力凌駕兩國間的雙邊協議，確認系爭跨國同婚在法國有效成立。
法國最高法院判決理由亦明確指出，法國與摩洛哥的雙邊協議第4條明定，若兩國中一國的法律有明顯違背公共秩序之情形，可以不予適用。此與我們建議用我國《涉外民事法律適用法》第8條公序良俗條款來解套跨國同婚問題，法理相通。
有鑒於跨國同性伴侶人數眾多，缺乏婚姻保障使其居留、團聚與生活各方面均面臨極大考驗與風險，實有賴政府盡速提出解決對策，以維護我國憲政精神並避免侵害當事人基本權利。
因此，我們建請司法院在跨國同婚事件，能考慮做成函釋，以《涉外民事法律適用法》第8條規定來排除「禁止同性婚姻」的外國人本國法之適用，如此當能迅速解決目前跨國同婚法律適用之難題，並貫徹大法官肯認同性婚姻具憲法基本權效力之意旨。
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