謝世民／合憲性確認：誰也不能合理拒絕的轉型正義原則
去年10月，柯文哲市長在與婦聯會主委雷倩的座談會中，引述他與諾貝爾和平獎得主、前波蘭總統華勒沙交流的經驗，並表示：「轉型正義，第一是解決現在的問題，第二是預防以後再發生，第三才是追究後續責任，如果把順序倒過來，那就搞不完。」
柯市長的這番談話，似乎具有強烈的針對性，因為當時我們的不當黨產處理委員會刻在進行「政黨、附隨組織及其受託管理人不當取得財產之調查、返還、追徵、權利回復」；我們的促進轉型正義委員會正在徵集「威權統治時期，政府違反自由民主憲政秩序而蒐集、製作或建立之政治檔案」，並準備「邀集各相關當事人陳述意見，以還原人權受迫害之歷程，並釐清壓迫體制加害者及參與者責任。」
柯市長的這番談話似乎蘊含說，這兩個委員會的這些作為，恰好背離了落實轉型正義應當謹守的「順序」。
從輿論界的反應來觀察，柯市長的這個觀點，讚賞者有之，但人數似乎不多（國民黨懷疑他動機不良，意在爭取泛藍選民的支持），遠遠少於撻伐者。這個結果可能讓柯市長大驚，因此他隔天深夜便在臉書上公開澄清，表示自己對轉型正義的認識有限，犯了過度推論的謬誤，同時也承認「解決現在的問題、撫平受害者的傷痛、避免未來再犯、追究過去的責任歸屬，同樣重要。」
柯市長的澄清，就內容而言，只是一般性原則的陳述，不再影射特定的制度和政府作為，這應該有助於降低批評者對他的攻擊，增加他順利連任的機會，但一點都無助於我們想清楚轉型正義所涉及的各種難題。
國家處理轉型正義的原則：強制貫徹正義
就我所見，在這些難題中，有一個我們必須去思考、但長期被忽視的重要理論問題是：
就台灣社會而言，國家處理「威權時期政府侵害人權、執政黨奪取國家資源」之制度和措施，是否正義，應該依據什麼原則來判斷？
這是正義問題。正義問題不是私人問題：雖然思想自由是我們基本權利，但正義問題並不是每一個人「愛怎麼想就怎麼想」、「沒有正確性可言」的問題。正義問題也不是分散性的問題：其答案不是「每一個人都必須援引自己確信正確的原則作為判斷之依據」。正義問題的特徵之一，在於它的公共合理性，這意思是說：
正義與否，每一個人只能依據「大家都不能合理拒絕作為共同公開援引的原則」來判斷。
正義問題之所以具有這個特徵，乃是因為國家在必要時可以強制貫徹正義的制度，而如果制度的正義性無法建立在大家都不能合理拒絕的原則上，那麼，強制貫徹之道德正當性對某些人而言，就顯然不足。
強制，並不依賴於受強制者的實際同意才具有正當性（一個人是否實際上同意，牽涉太多偶然因素，規範效力的範圍有限），但必須是受強制者沒有充分理由拒絕的原則所允許的，否則就不夠尊重（作為目的自身）的受強制者。
根據美國哲學家Charles Larmore的研究，這套「正當強制論」是當代自由主義正義觀的道德基礎。
如果這套正當強制論對我們具有理論吸引力、如果我們也認為，正義問題的特徵之一，就在於它的公共合理性，那麼，回到我們在台灣思考轉型正義的具體脈絡，關鍵的問題當然是：要評斷國家處理「威權時期政府侵害人權、執政黨奪取國家資源」之制度和措施是否正義，什麼原則是「大家都不能合理拒絕作為共同公開援引的原則」呢？
羅爾斯《正義論》的原初狀態
明顯地，這是一個高度抽象的問題，可能很難一下看到有什麼備選的答案。不過，熟悉約翰・羅爾斯（John Rawls，1921-2002）《正義論》的朋友應該會想到：我們也許可以在他的「原初狀態」裡找到答案。
羅爾斯的「原初狀態」是一個社會成員共同選擇正義原則的假想場域，其諸多設定條件中最重要的一項是：大家必須隔著無知之幕去做選擇（不知道任何對自己有利或不利的資訊，例如性別、家庭的社經階層、天生的資質禀賦、價值觀或宗教信仰等等）。
羅爾斯主張，無知之幕的設計，足以保證我們在公平的情境下去選擇正義原則，而他也認為，他的正義論賦予「公平」的重要性也契合我們深思熟慮之後的道德判斷。
雖然羅爾斯的《正義論》並沒有討論轉型正義問題，不過，我們可以很確定地說，不公平，當然是任何人可以援引作為拒絕一項正義原則備案的充分理由。這個觀察，如果成立，那麼，「回到羅爾斯公平的原初狀態」，當然就是一種尋找轉型正義原則的好方法。
因此，我們可以不必再問：要評斷國家處理「威權時期政府侵害人權、執政黨奪取國家資源」之制度和措施是否正義，什麼原則是「大家都不能合理拒絕作為共同公開援引的原則」？我們現在必須問的是：要評斷國家處理「威權時期政府侵害人權、執政黨奪取國家資源」之制度和措施是否正義，什麼是我們在原初狀態中、隔著無知之幕會選擇的原則呢？
這個羅爾斯式的問題，我們必須分兩個步驟來回答：第一步很簡單，第二步比較複雜。簡單的回答來自羅爾斯的「正義第一原則」。羅爾斯論證說，在原初狀態中，我們會選擇「人人平等地享有基本自由原則」，並會同意這項原則具有優先性，接著也會去選擇、設計一部能有效落實「平等的基本自由原則」的憲法。
就羅爾斯正義第一原則而言，自由民主憲政國家的憲法，都是正義的憲法。顯然地，如果「平等的基本自由原則」是最優先的正義第一原則，那麼，我們在原初狀態中當然就要同意說，國家處理「威權時期政府侵害人權、執政黨奪取國家資源」之制度和措施，不得違反保障「平等的基本自由原則」（包括了一般所謂的「法治國原則」）的正義憲法。
比較複雜的第二步，來自於第一步的答案並沒有告訴我們：「如何可能不違反？」。因為旨在實現「轉型正義」的必要制度和措施，無論如何小心設計，似乎難免會抵觸正義憲法對立法所設下的許多原則性的限制。
就以我們的《不當黨產處理條例》而言，其第3條、第4條、第5條似乎就違反了正義憲法中多項的「法治國原則」（例如，「法安定性原則」、「禁止個案立法」、「法明確性原則」、「禁止溯及既往原則」）。
然而，對《不當黨產處理條例》的支持者而言，那些為了實現轉型正義的必要制度和措施，必然是正義憲法所容許的；他們也許會認為，我們在羅爾斯的原初狀態中會選擇的正義憲法並不會禁止《不當黨產處理條例》。
轉型正義原則：合憲性確認
會陷入這個爭議，乃是因為我們沒有注意到，針對具體的《不當黨產處理條例》，我們在羅爾斯的原初狀態中，其實並沒有基礎去選擇什麼樣的一部憲法：不論是明確禁止《不當黨產處理條例》的憲法，或是明確允許《不當黨產處理條例》的憲法。不過，我們可以適度地修正羅爾斯對原初狀態的設定，來解決轉型正義原則的選擇問題。
在修正的原初狀態中，我們知道，我們已經選擇了一部正義的憲法，而且我們也接受本國實踐正義憲法的基本模式：一般而言，立法機關通過的法律，在沒有被司法機關宣告違憲之前，仍然有效，政府必要時可以強制貫徹這樣的法律。我們還知道，為了實現轉型正義的制度和措施（例如《不當黨產處理條例》這類的法律），其合憲性往往是合理爭議的對象。
不過，我們隔著無知之幕：我們不知道自己的政黨是否繼承了威權統治時期的不當財產，因此，我們會希望，萬一自己的政黨繼承了不當財產，立法機關通過的《不當黨產處理條例》必須是合憲的，不僅如此，為了避免財產遭受違憲法律侵害的風險，我們還會希望，在政府強制貫徹《不當黨產處理條例》前，《不當黨產處理條例》的合憲性是己經獲得確認的。
這些考慮，綜合起來，充分支持我所謂的「合憲性確認原則」：國家處理「威權時期政府侵害人權、執政黨奪取國家資源」之制度和措施，必須在獲得「合憲性確認」後，始得實行。
借用羅爾斯的術語來說：「合憲性確認原則」是我們在原初狀態中、隔著無知之幕會選擇的一項轉型正義原則。或者，以政治自由主義的典型論述方式來說：「合憲性確認原則」是一項大家都不能合理拒絕的轉型正義原則。
（原文授權轉載自「思想坦克Voicettank」，原標題：〈尋找轉型正義原則〉。）
- 文：謝世民，政治哲學工作者，相信抽象問題與具體問題同樣重要，認為具體問題，甚至實踐的策略和變革的方案，要想得透徹，一定會觸及有待釐清的抽象概念和價值，也同意羅爾斯的觀察：沒有人去思考抽象而困難哲學問題的社會，是一個殘缺不全的社會。
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