王鼎棫／言詞辯論速評：同婚釋憲案能否終結40年的等待？
先講結論！今天憲法法庭就同婚釋憲案進行言詞辯論，從大法官的發問中，可以嗅出幾道風向，也是未來大法官會議，可能的審議重點：
- 現下立法院正在審議多個同婚草案，司法者是否適合介入？
- 婚姻到底是制度還是權利？
前兩個問題隱約顯示，大法官對於自己是否能介入「婚姻平權」的決斷，是否應取決於「社會共識」，沒有一致性的把握。所以大法官，需要確定「進入婚姻」是否屬於個人憲法上的權利；若是，大法官基於憲法守護者的角色，才可以大聲用「保障基本權」的姿態，指示立法者進行修正。
然而不能忽略的是，仍有大法官並未提出問題。他們想法為何，是贊成還是反對，也許過往有發言可循，然透過這次辯論，是否變更也不得而知。雖然新上任後的大法官，如黃昭元大法官、許志雄大法官、詹森林大法官，以及司法院長許宗力等人皆表達許多大刀闊斧的見解，然而在最後的決議投票中，能否得到法定多數（出席者三分之二）勝出，仍是未定之天。
本著這樣的認識，我們可以再來觀察以下聲請人、民法主管機關，還有專家學者的說法，對於大法官隱然的認知，會有什麼可能的影響，並提供一點反思供讀者參考！
▎同志婚姻爭議極大，大法官是否適合代替立法者決定？
這起因於湯德宗大法官詢問多位鑑定人：大法官雖先天有「抗多數決」的特色，簡單說就是，大法官在沒有民意基礎的情況下，可以廢棄由「多數民意機關」所制定的規範；可是，立法院正在審議多個同婚草案，是否應先透過代議民主機制審議，不宜由大法官過早介入？
針對於此，鑑定人多傾向肯定，像是陳愛娥教授即認憲法爭議大多涉及政治問題，不應以「政治問題」強做理由，作為大法官得否受理案件的條件，但她同時也贊同當司法機關面對社會傳統倫理的重大爭議問題時，司法權應該要自制。
而廖元豪教授也肯認，大法官應可就婚姻平權作價值判斷：
- 因為大法官可以畫出婚姻權利的核心底線：婚姻權利雖非憲法明文，如果對照社會發展，可以看出將來的「發展趨勢」，大法官自然也可預先界定。
- 不會衝破立法與司法的分際：民意機關還是可以就婚姻制度的技術性細節去摸索與制定，大法官並未逾越權力界線。
對照前述，本文提醒讀者：美國2015年Obergefell v. Hodges案的多數意見也指出，民主固然是預設價值，且只要不侵害基本權利，就是一種適合「型塑改變」的程序，然人民仍無需等待立法，即可主張基本權利（ asserting a fundamental right）。也就是說，在權利受損的時候，個人不妨直接訴諸權利，要求憲法保障，縱使未能獲取社會共識，又或立法者拒絕給與保障。
回顧我國司法院釋字第371號，也有類似見解。其謂：「採用成文憲法之現代法治國家，基於權力分立之憲政原理，莫不建立法令違憲審查制度。各國情況不同，其制度之設計及運作，雖難期一致，惟目的皆在保障憲法在規範層級中之最高性，並維護法官獨立行使職權，俾其於審判之際僅服從憲法及法律，不受任何干涉。」
從此可以明確得知，大法官面臨「同性婚姻是否受到政府侵害」之疑義，似乎有勇於確認的義務。
▎同志婚姻是否受婚姻自由保障？
今日婚姻平權的路，之所以困難重重，是因為許多反對者援引司法院釋字第554號指出：
按婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。因婚姻而生之此種永久結合關係，不僅使夫妻在精神上、物質上互相扶持依存，並延伸為家庭與社會之基礎。
這個「一夫一妻」的用語，就被反對團體拿來大書特書了，也就是說：婚姻制度不可任意變動，而婚姻制度「專屬」一夫一妻之異性戀者，若要更改讓其他性傾向者得以使用，則違反憲法的制度性保障；於是本概念，就形成了論爭焦點。
鑑定人李惠宗教授即持不同意見：雖然現行法律未就同志族群給予身分保障是違憲的，但同志婚姻和異性戀婚姻在本質上仍有所不同，暗示著同性婚姻既無法從事生命續造，所以同志族群需要的指只是「法律制度」保障，而非「進入婚姻」，也因此認為同志不受婚姻自由保障。
可是，各位看官，司法院釋字第554號真正的寫作脈絡係出於：「婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範。」本文不禁想：難道同志朋友沒有透過婚姻與家庭，發展人格的需求嗎？上述所闡述的價值，真的「只能」適用於一夫ㄧ妻身上嗎？
參考學者張文貞教授的鑑定意見指出，前述 Obergefell v. Hodges 判決，尚有相其他精闢的意見：「婚姻的本質在於透過兩個人之間的永久性結合（enduring bond），共同實現兩個人在表意、親密及精神上的所有根本性的自由權利。」
誠如張教授所言，婚姻既然是二人之間，彼此親密陪伴、理解、以及在有生之年相互照再的永久承諾，又豈能因同志性傾向的不同，排除他們進入婚姻的必要呢。
更何況，同志進入婚姻，更可藉由身分取得許多法律上的權利。也就是說，許多權利的主張，皆以婚姻關係為前提，例如配偶繼承權、夫妻離婚之剩餘財產分配請求權、收養權、探望權、監護權、人工生殖技術的利用、醫療文件的簽署、保險契約受益人之保險利益的認定、所得稅法合併申報、年金請求權，還有民、 刑事訴訟程序下的拒絕證言權或告訴權等不勝枚舉的制度，與配偶地位有關。
▎現行規定禁止同志進入婚姻是否違反平等原則？若不違反平等原則，應交由立法者打造其他制度？
持合乎平等的見解指出，我國法律制度固然應該給予同性伴侶相對應的保障，可不限於只有進入現行「婚姻制度」一途。同性伴侶既然與異性戀者， 在與生育教養的功能上，有事物本質的區別，所以制定特別法（例如同性伴侶法），未給予「婚姻之名」，也不會產生「制度歧視」。
且如果同性婚姻是一個「時代認知」的問題，或許制度演進的任務應由國會負責，不宜由憲法法庭藉由審查，終局變更婚姻制度的內涵，必須等到人們都能視同性戀為「尋常道理」之後，再推動同性婚姻，才是更適何的方式。像是法務部長邱太三即表示，祭祀的牌位要寫考考還是妣妣，要叫媳婦還是其他稱謂？要稱男方、女方主婚人？都會令人困擾再三。
採不平等看法的一方則認為，婚姻是實踐人格發展及自主實現的重要內涵，大法官應採嚴格的審查態度。且限制同志婚姻的理由也難以成言，像是人類繁衍——異性戀的婚姻亦不見得會生養子女；或倫理道德——同性婚姻，其實根本不會對他們自身或其他人的信仰造成任何傷害。
反觀同志婚姻，還能促進伴侶彼此人格互相實現、照護，間接促成維持社會安定，所以這樣的限制，在平等原則前無法站得住腳。
而對「千年傳統，全新享受」的反擊，像是劉宏恩教授即表示：我國民法親屬編從民國 20 年施行開始，就設有許多違反傳統習俗規定。如當時民間習俗仍容許複數配偶（一夫一妻有妾！），我國民法卻硬生生採一夫一妻制；此外，循例男女結婚不能自己決定，而須由祖父母、父母作主，但我國民法卻大筆一揮規定，婚約須當事人自行訂定，他人不得代理。
最後，若為了維護傳統選擇專法，明顯與美國黑白種族隔離時期下，「隔離但平等」（separate but equal）的作法極為類似，因為這代表著，「我們的婚姻是傳統甚至是正統，但你們不是——你們不可以是」的意涵。也就是讓同志承受「只能使用非正統非主流的制度」，不可以與所謂的主流民眾平起平坐，這不但不必要，甚且違憲。
▎可能的釋憲結果
基此，大法官對本次事件，也許有下列二種決議方向：
一、若是「合憲檢討」：現行民法禁止同性婚姻不違憲，但是立法委員可以試著做得更好喲
「合憲檢討」是指，這個有爭議的法律，本質上並無明顯違憲的情況，只是可能會在經過一段時空變化，於將來轉為違憲的狀態。簡單來說就是：「這個法律有問題啦！但並不到違憲的狀態，所以立法者要快點檢討喔！」
而本案若要作成合憲結論，如同前述，可能會使用「鞏固社會共識」作為理由，不過考量近年同婚支持度的穩定提升，大法官也難忽視此一潮流，不免同時作成「檢討修正」的指示。如此，對立委諸公的影響的是，另立專法的可能性大為提高。
二、若是「違憲宣告加定期失效」：現行民法禁止同性婚姻違憲，立法委員不趕快修法就準備GG吧！
本概念是指，對於違憲狀態未宣告立即失效，而給予立法者一定緩衝時期，擬定完整措施，才使該法令失效的制度。舉例來說，假設大法官認為某「A法」違憲，但若立即宣告違憲，「Ａ法」即不存在，此時立法機關也來不及立法，這樣會造成國家沒有Ａ法存在，對於國家法律狀態衝擊太大，因此給與一定修法期間；在此期間內，這「Ａ法」依舊存在，立法機關也必須趕快制訂新法，然而修法期間一到，該「Ａ法」就會立即失效。
這樣的好處，是可以讓違憲的法律可以慢慢修正，避免斷然失效的法律，形成法律真空，對於社會衝擊過大。但反過來說，這樣的違憲法律，卻可藉此延續生命，因此「定期失效」的宣告方法，也經常受到批評。
話說回來，本案若宣告違憲，即代表現行制度所形成的差別待遇，並不合理而違反平等原則。不過，大法官如斷然宣告現行婚姻制度失效，在完整制度建置完成前，將不免一併剝奪異性戀者結婚的權利。試想這影響多麼巨大，全島竟無一人可以在修法完成前締結婚姻；「殺雞取卵」應該是最好的註腳。
回顧開場，祁家威先生說：
我等了這天等了40餘年，醫學上也認定同志是正常的人；我只聽過負負得正，沒聽過正正得負，為何同志進入婚姻關係會是錯的呢？
又綜觀全場論辯，各方對婚姻的想像雖有所不同，值得討論，可是我們仍不能忘記：同志伴侶被剝奪了選擇自由，今天同志們來到憲法法庭，不是一個的乞憐，是要大法官給立法者一個公正指引，至於宣判結果如何，是否能讓台灣走進婚姻平權的歷史新頁，我們都在看著。
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