楊貴智、李柏翰／別在都蘭的土地上輕易說愛我：劃設傳統領域背後的故事
荷蘭及鄭成功政權對平埔族群的屠殺和經濟剝削，清朝時代重大的流血衝突及鎮壓，日本統治時期全面而深入的理番政策，一直到戰後中華民國政府施行的山地平地化政策。四百年來，每一個曾經來到台灣的政權，透過武力征伐、土地掠奪，強烈侵害了原住民族既有的權利。
——蔡英文總統代表政府向原住民族道歉文
按照教育部課綱編定的歷史教材，我們在台灣史的章節上是按照這樣的脈絡在認識台灣：「早期台灣、清朝時期的台灣、日本時期的台灣、戰後至當代的台灣」，不難看出章節的編排是以掌權者的遞嬗為序列。
然而，有一群住在這塊土地上的人，在風水輪轉之間，即使他們比這些掌權者更早來到這塊土地上，卻長期屈居作為接受統治的客體，而未曾成為這塊土地的主人。他們就是原住民族。
觀察這些「新住民」與原住民的互動，早來的人為了開墾平地，巧取豪奪土地，將原住民趕到山上；晚來的人則為山林的資源，試圖「理蕃」、「同化山胞」。荷蘭人、漢人及日本人輪流來到這塊土地上，開展了自己的事業，打造了自己的家園，卻讓本來住在這塊土地上的原住民流離失所。
難怪聽說原住民將漢人稱為「白浪」（Pai-lang），源自閩南語的「歹人」。
▎原住民失去的不只是家園，而是治理自己土地的機會
不過，為什麼「傳統領域」可以解決這件事呢？依《劃設辦法》的定義，「原住民族傳統領域土地」象徵著一個原住民族文化習慣與社會實踐的維繫，包括族人們的傳統祭儀、祖靈聖地、特定部落的所在地及其使用的獵區與耕地等；這些空間都是為了延續一個民族的文化主權（cultural sovereignty）所必須的要素。這裡來看看三個案例。
2013年12月在花蓮秀林慕谷慕魚山區，許多紅檜、扁柏等木材風倒於銅門部落傳統領域內。12月25日林務局花蓮區林管處以清理倒木為名義，要將它們直接拖運下山，但被銅門部落發現，並主張林務局在告知與諮詢前不可以動，雙方因此陷入對峙。最後，雙方終於在2015年4月7日簽訂林木共管協議，整起事件才劃下句點，並同意讓林務局暫時保管那些珍貴林木。
2012年9月台東卑南族卡地布部落為「捍衛祖靈」向台東市公所和縣政府丟擲漆彈，被縣政府狀告侮辱公署罪。當時事出縣政府不顧第六公墓位於族人傳統領域，執意遷葬。後來法官認為，縣政府「強制遷葬」已經違反了憲法、國際人權及原基法等規定，毁壞了部落的家，故族人「退無可退」的抗爭行為並不構成侮辱。然而，近日卡大地布部落傳統領域上的知本濕地又發生縣政府逕自興建棒壘球場等爭議，簡直無視族人的存在。
再回頭看2005年發生的「司馬庫斯風倒櫸木事件」。當時余榮明等三人發現風倒的櫸木，經部落會議決議後，將其帶回部落。儘管《森林法》已於2004年1月增訂第15條第4項「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」的規定，但仍被林務局告發，新竹地院判決三人竊盜罪成立，之後於2010年更一審時才逆轉：
迄今中央主管機關尚未會同中央原住民族主管機關訂定管理規則，致使原住民族依其生活慣俗需要，如何在原住民族傳統領域土地採取森林產物，並無明文程序可遵循。……被告三人係基於部落傳統文化及生活慣俗，遵循司馬庫斯部落決議，欲將上開櫸木殘餘部分運回部落，以作為部落造景美化景觀之用，渠等主觀上並未具有不法所有之意圖。（參見台灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第565號）。
不管誰在朝，都沒有賦予原住民族在傳統領域自我治理的權力，導致原住民必須按照日本人、荷蘭人、漢人所訂定的遊戲規則生活，而他們訂定的法律卻很少從原住民的角度思考，因此才會產生上述案例的各種衝突。
▎公共治理意義下的「傳統領域」
從主流淪為非主流，原住民族失去的不只是所有權，而是對自己家園的公共治理權力。用專業的說法：原住民族的傳統領域應視為「領土主權」，而不只是一群人的「共有土地所有權」而已。
所有權是私人的：東西是我的，我愛怎麼用就怎麼用，只要不妨礙別人，沒人管得著；但是公共治理權力是攸關整個社群的：這塊土地上的資源如何分配、秩序如何維持，每個人在這個領域內的一舉一動都可能牽動全體成員的權益，因此公領域的事務，必須透過公共治理加以管理安排。
因此「傳統領域」是基於原住民族的「公共治理權力」，在傳統領域內作出的「自主辦法」屬於有效的主權行為，尊重自治權的政府應有義務以法律追認，以賦予約束部落外其他人的效力。與私人財產權不能混為一談——而這也是蔡英文一直以來都承認的。
然而原住民失去了治理權，讓原住民無法按照自己的習俗管理社群與外來者、依據自身的文化經營自身的空間。語言漸漸消失了，因為中華民國的校園只教授華語這個「第一外語」；文化式微，在生態保育與原民狩獵間，國家體制削弱了傳統文化的正當性；家園也不見了，因為當權者認為要經濟就必須開發，怪手和卡車長驅直入，把原住民的領域修改得面目全非。
因此原住民族的訴求，是希望政府保障他們依《憲法增修條文》第10條及《原基法》第21條的權利，在傳統領域內，部落擁有「群體的知情＋（同意／參與）權」以及「個人的利益分享權）」——以肯定他們的宗主性及其生活方式與文化遺產，其實並不過分！
在台灣蓋房子，要遵守台灣的法律；同樣的道理，在原住民族傳統領域開發，也應該遵守、尊重原住民族傳統領域的習慣及文化，這就是《原基法》的立法精神。簡言之，「原住民只是要講他們過去住過這些地方」，因而傳統領域是族人，也是所有台灣人需要共同認識的歷史事實。
▎更重要的意義：認真對待那段對待原住民族不公的歷史
《聯合國原住民族權利宣言》前言寫道：
關注原住民族在歷史上因殖民統治和自己土地、領土和資源被剝奪等原因，受到不公正的對待，致使他們尤其無法按自己的需要和利益行使其發展權；深信由原住民族掌管對他們自己和對他們的土地、領土和資源產生影響的發展，將使他們能夠保持和加強他們的機構、文化和傳統，並根據自己的願望和需要促進自身發展。
原住民因為被剝奪治理權，在歷史上有傷，因此原住民族的轉型正義，就是要讓原住民重新開始治理自己家園。《聯合國原住民族權利宣言》第4條便宣示了原住民族有自決的權利，在涉及其內部和地方事務的事項上，以及在如何籌集經費以行使自治職能的問題上，享有自主權或自治權。
22年前的今天，我們憲法增修條文裡的「山胞」正式正名為「原住民」。這個正名，不僅去除了長期以來帶有歧視的稱呼，更突顯了原住民族是台灣「原來的主人」的地位。原住民族就是這塊土地原本的主人。——蔡英文總統代表政府向原住民族道歉文
從這個角度來看，若真要實現《原基法》第4條所承認的「原住民族自治權利」，「傳統領域」既是必要的物質基礎，也是主權意義下不受干預的空間。因此，若接受《劃設辦法》把「傳統領域」限縮於公有土地的作法，將不僅只是重覆「福利殖民主義」式的施惠政策，更無法避免部落主權的領域範圍將因「不排除私有財產並存且混淆」而變得支離破碎，形同虛設。（延伸：楊雅雯、洪淳琦／扭曲法律文義，邱太三敲響婚姻平權與原民權益的警鐘）
- 文：楊貴智，法律白話文運動站長。
- 文：李柏翰，畢業於東吳法研所國際法組，正在英國University of Sussex從事博士研究，主要關注弱勢群體健康的社會因素及相關國際人權法之議題。目前也是法律白話文的編輯之一。
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