江河清／同性婚姻行不行（下）——藉「愛家」之名的反同公投

法律白話文 PLM 26 Oct, 2018

▍上篇：〈對話，從動之以情開始（上）——「另立專法」背後的文字遊戲〉

承上文，在同性婚姻合法化的爭議中，反同團體一直都有「另立專法」的主張：要求政府在法律上拒絕承認同性婚姻，但可另訂立一部「專法」承認同性伴侶關係。

上文提到反同團體主張另立專法的前提，實為反對同性婚姻，只「保障」同性伴侶關係。而其背後，則是認為同志和異性戀具有階序性的差異，反同婚就是要實現他們心中對於兩者的階序差別，這忽視了《釋字748號》所強調的平等權。

本文將從反思差異與平等開始，說明釋字中「平等權」與「婚姻自由」，並提出反同婚公投是否合憲的質疑。

反思差異與平等

真實世界裡，差異是普遍尋常的狀態。每個人都是獨特的個體，每個人有一些特質跟其他人相似，但同時也有一些特質會跟其他人不同。同志和異性戀的確是具有差異性的人，就像女人和男人、原住民和漢人、窮人和富人，都是具有差異的人。

問題是，我們的社會如何看待這些差異和社會平等？如果人都是有差異的，在討論法律政策和社會平等時，這些差異對我們的意義是什麼？

在討論平等概念時，反同方經常引用「等者等之，不等者不等之」的原則，並把重點放在後半句「不等者不等之」。這暗示同志和異性戀不是等同的法律主體，所以法律制定應該有所區隔。然而，挺同方卻認為同志和異性戀雖然性向不同，但在本質上仍是平等的公民主體，法律待遇應該「等者等之」，憲法保障的婚姻自由應該一體適用於同志公民才對。

我認為，所有關於同志權益的辯論，最終都是差異與平等的問題。在國內外的同婚爭議中，已有非常多關於性向與法律平等的辯論，也有大量學術證據主張法律應該平等對待同志，許多大型學術或專業學會都曾發表聲明主張同性戀的性向不是疾病，不能也不必治療。

今年2月，衛福部也根據學術證據，公告禁止性傾向扭轉治療。推論之，真正需要調整和改變的不是同志的性向，而是社會對待同志的方式。在同志成家和親職教養上，也有許多專業學會認為家長的性傾向與孩子成長發展並無必然關係，有愛的家就是孩子最好的家。

然而，反同方經常主動提出來路不明的說法，扭曲既有學術研究成果，或者引用不具公信力的學術研究、法律見解，導引社會大眾反同。近年台灣的同志權益辯論中，所有反同方的論點都已經遭到嚴厲反駁，但每隔一段時間，反同方又會重新提出類似的論點，彷彿從來沒人反駁過。

這些錯誤的資訊重複流通，進一步讓社會呈現「沒有共識」的現象。如此一來，反同方和保守政治人物更可藉「缺乏社會共識」為由，無限延宕同志權益，而反同方為了達到反同的效果，早已不惜反智、反民主。

如果我們追求的是社會平等，就要確保法律實質保障具有差異性的個人，讓生活在同個社會裡的所有人，都有最基本的人性尊嚴，都有實現自我的機會。在法律或政治倫理的討論中，我們對於差異的關注，應帶有更重要的理念或價值——保障人性尊嚴，促進實質的社會平等——諷刺的是，反同方提出同志和異性戀的差異，目的不是要促進平等，而是要以差異合理化不平等。

大法官釋憲中的差異與平等，多數與少數

2017年5月24日，大法官針對「同性二人婚姻自由案」提出《釋字748號》，這篇釋憲文有兩大重點：婚姻自由和平等權。大法官說明婚姻自由「攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護」，更強調是人民的「重大之基本權」。大法官也引用多項國內外專業學會的聲明，主張性傾向的差異包含在憲法平等權的框架之內，再以「平等權」的概念推論憲法對同志「婚姻自由之平等保護」。

《釋字748號》公布後，許多公共討論和新聞報導都把的重點放在同志的「婚姻自由」，但我認為「平等權」是更關鍵的面向。在《釋字748號》中，大法官引用憲法第7條規定：

中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。本條明文揭示之5種禁止歧視事由，僅係例示而非窮盡列舉。如以其他事由，如身心障礙、性傾向等為分類標準所為之差別待遇，亦屬本條平等權規範之範圍。

這表示，大法官主張性傾向的差異包含在平等權所規範的範疇之內。就像在平等權的大框架底下，法律可以肯認性別、族群等差異，但性別、族群的差異卻萬萬不該成為法律合理化歧視的理由。

此外，儘管性傾向有差異，但大法官釋憲也直接肯認，同性戀和異性戀對於建立親密伴侶關係的慾望和能力並沒有差異，憲法保障同志的「婚姻自由」，有一個更根本的價值，是為了維護所有人的「人格健全發展與人性尊嚴」。

復鑑於婚姻自由，攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，就成立上述親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素而言，其不可或缺性，於同性性傾向者與異性性傾向者間並無二致，均應受憲法第22條婚姻自由之保障。

對比之下，反同方主張同性戀的差異，只是以性傾向的差異，合理化法律政策的差別對待。在反同方的討論中，甚至根本沒有社會平等的概念，他們只有一個很簡單的邏輯：因為同志跟異性戀不一樣，所以要有不一樣的法律對待。

仔細檢視反同方的論點，他們強調同志和異性戀的不一樣，預設異性戀為唯一正常、自然、標準的性傾向，同志則是異常、偏差的狀況。在這個以異性戀為正典的邏輯下，推論出來的差別對待，其實就是歧視。反同方的論述，就像在美國歷史中，白人以白人中心討論有色人種的差異，然後合理化法律的差別對待，包含奴隸制、有色移民管理，以及各類種族隔離政策。

此外，反同方也經常主張異性戀為人口的主流多數，藉此合理化法律對於同志或廣義性少數的差別對待。在這個多數與少數的邏輯下，他們推論異性戀婚姻和同性戀專法的法律差別待遇。然而，大法官更指出同志作為人口少數，長期遭受系統性排斥，政府應更積極確保同志平等權，以落實憲法保障所有人民的基本權。

在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，以致長期受禁錮於暗櫃內，且遭受各種事實上或法律上之排斥及歧視。在人口結構上，同性性傾向者又是被孤立隔絕的少數，長期成為政治上的弱勢群體.此外，也因一般大眾的刻板印象，同性性傾向者想經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位，更是難上加難。

反同婚的專法公投合憲嗎？

前一段時間，中選會通過反同團體的公投提案，其中包含了反同婚和專法。儘管在聽證會上，許多學者專家擔任的鑑定人都指出這些反同公投案有違憲的疑慮，但中選會仍准予修改通過，兩則相關的公投主文如下：

你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？
你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？

然而中選會新聞稿強調，不論公投投票結果如何，政府仍須依照《釋字748號》，在2019年5月24日之前完成修法保障同婚：「縱使經公投通過，立法者仍有義務制訂法律保障同志結婚的權利。」

根據中選會的說明，反同團體的公投提案，其實只能限定同婚修法方式的差異。差別在於修《民法》本文，或在《民法》以外另外立法保障同性婚姻，但不論是修民法或另外立法，保障內容都必須跟異性戀婚姻一樣，達成《釋字748號》所要求「婚姻自由之平等保障」。

事實上，在反同團體的提案理由書中，也承認他們的公投提案並不抵觸《釋字748號》，亦即承認憲法保障同志的婚姻自由和平等權。換句話說，這些反同公投並沒有反同婚的法律效力，完全是一場自欺欺人的反同公投。保守基督教團體藉由操作反同公投，獲得了媒體曝光、資金贊助，以及教會派系資源，但最後為此受傷、付出代價的，卻是同志社群。

反同、反智、反民主的公投

在近年同志權益和性別平等教育的辯論中，特定的基督教團體積極發起一系列反同活動，並以各種名目現身，尤其是「家長」的身份。他們主張的理由普遍經不起學術證據或法理邏輯檢驗，每一個說法都已被嚴厲駁斥。

同樣的，本文從各種面向討論專法的問題，包含反同婚的前提和動機、隔離立法的不正義、宣傳專法的語言遊戲、另立專法的社會效應等，前述這些問題都已經有許多論者談過。讓人無奈的是，無論經歷再多社會辯論，有再多相關專業背景的學者、專家以各種學術證據支持同志權益，我們至今仍要繼續「陪」反同團體辯論為何「專法就是歧視」。

很遺憾地，儘管我們可以在法理邏輯、學術證據上論證同志權益，但目前的政治現實——尤其是執政黨對同志議題的保守態度——對於同志們卻極為不利，否則根本就不會出現反同公投。去年大法官說明「婚姻自由」是人民「重要之基本權」，而此基本權完全平等適用於同志伴侶。如今，大法官所稱的「重大之基本權」卻即將變成公投標的，用來對付弱勢少數。這場反同公投，儼然成為一齣荒謬的民主鬧劇！

結論

雖然根據中選會解釋，這些反同公投提案只能限定修法形式，且最終修法不能超出《釋字748號》對於同志「婚姻自由之平等保護」之範圍，但這不代表我們就可以不管反同公投。

首先，反同公投包含了反對性別平等教育中的「同志教育」，然而身為成人公民的我們，有責任提供一個安全、支持的學習環境，讓各種性別認同和氣質的孩子都能平安長大。

再者，儘管在同婚釋憲之後，反同公投並沒有反同婚的法律效力，但這些公投仍具有政治效力。讓我們假設最糟糕的狀況發生，也就是反同公投都過了，萌萌們跟保守的政治人物就會開始討論實際的專法內容。在討論專法的過程中，反同方必然會繼續強調說明同志如何不正常、有問題，所以限制保障內容，最後說不定連一個空殼的同志伴侶專法都沒有。

最後，面對另立專法的爭議，同志團體則須另外提出釋憲，討論反同公投和專法的合憲性。總之，另立專法將會是一場沒完沒了的反同延長賽。在這個延長賽過程中，反同方又會有更多機會散播恐同言論，加深社會對於同志的歧視和偏見。

而最終，受害的仍是同志社群。