江河清／同性婚姻行不行（上）——「另立專法」背後的文字遊戲

法律白話文 PLM 25 Oct, 2018

在同性婚姻合法化的爭議中，反同團體一直都有「另立專法」的主張：要求政府在法律上拒絕承認同性婚姻，但可以另外訂立一部「專法」承認同性伴侶關係。

「另立專法」在法理邏輯上有什麼問題？大法官釋憲後，是否還有專法的空間？既然中選會通過反同團體的公投提案，是否意味著專法是合憲的選項？另一方面，同志團體為何強烈反對專法，批評「專法就是歧視」？專法就一定歧視嗎？是否有可能訂立一部挺同、反同雙方都接受的專法？

婚姻和伴侶法並不互斥

首先，一般討論所稱的「專法」，內容是同性伴侶專法的簡稱，其中包含了「伴侶法」和「專法」兩個面向，前者強調法律的內容，後者著重立法的特定性。就伴侶法來說，「婚姻」和「伴侶」是名稱不同的民事結合，但兩者不必然相互排斥。

在立法實務中，政府可以同時承認各種性別組合的婚姻和伴侶關係。挺同方也支持法律保障不分性別組合的伴侶關係，像是伴侶權益推動聯盟在2012年提出多元成家三法，要求政府不只承認同性婚姻，也保障廣義的家屬關係。

然而，真正有爭議的是專法的面向，也就是專法的特定性，專法是針對同志立法，一方面將同志排除於普遍性的民法婚姻認定，另一方面為同志設置同性伴侶專屬的伴侶法。

儘管在本質上，法律上婚姻和伴侶認定並不衝突，但反同方在倡議同性伴侶專法的時候，卻是以反同婚為必要的大前提，要求法律在排除同婚的條件下，另以專法形式承認同志伴侶關係。在這個另立專法的排除邏輯底下，同性婚姻和伴侶法也無法並存。

問題不在專法本身，而在反同婚

進一步來說，另立專法的辯論其實不在於同志伴侶法本身，而在反同方堅持要「反同婚」的前提條件。綜觀挺同、反同雙方的辯論，反同方在意的不是專法本身，而是要用專法達到排除同婚的效果；挺同方堅決反對的對象也不是同性伴侶法本身，而是反對用專法作為排除同婚的手段。

讓我們假設，如果政府已經修法保障同婚，反同方還會主張另訂立一部同性伴侶法，讓同志自由選擇婚姻或伴侶法嗎？又如果，同婚已經依照釋憲入法，挺同方還會反對再多一部法律，承認同性伴侶或更廣義的家屬關係嗎？以上這兩個問題的答案，顯然都是否定的。

前述兩個問題突顯出：專法辯論的重點不是專法本身，而是以專法之名排除同婚。因此，當我們在討論專法爭議時，也就有必要回歸、聚焦以反同婚為前提的問題。

在專法辯論中，反同方經常宣稱專法亦可提供同志伴侶法律權益，這就是轉移問題焦點的策略。他們先把反同婚爭議，替換成專法本身的討論，接著再把專法爭議，歸咎於同志們堅持修民法，不肯接受專法。最後，反同方把自己反同婚的問題，轉換成同志們反專法的問題。

在專法的社會辯論中，反同方常批評挺同方主張「專法就是歧視」，完全把話說死了，導致社會沒有專法對話空間。近日前法務部長羅瑩雪公開支持專法，她也認為是挺同方堅持修民法，導致爭議難解。這就是標準的轉移辯論焦點策略，把反同婚的問題，轉變成責怪同志們不接受（反同婚的）專法的問題。

然而，如同本文前面討論指出，挺同方不但不反對伴侶法，甚至是支持法律肯認多元成家。挺同方真正反對的是——以專法做為排除同婚的手段——也就是反同方主張專法時，所預設的「反同婚」大前提。簡言之，專法的辯論其實是同婚爭議的變形題；專法之所以沒有對話空間，是因為反同方堅持反同婚的前提，怎麼最後卻要怪同志不能接受（反同婚的）專法？

如果我們真的要討論專法的問題，就應該回過頭去問，為什麼反同方不能接受同婚？為什麼一定要在法律上排除同志結婚的合法性？而不是先接受了「反同婚」的預設，去問同志們為什麼不能接受同性伴侶專法？

對於挺同方來說，問同志們是否可以接受反同方倡議的專法，就是在問他們是否可以接受「反同婚」的前提，挺同方當然無法接受。我認為真正有建設性的提問，不是去問同志為何不能接受一部反同婚的專法，而是回歸「反同婚」的命題，去問提出專法的反同方：為什麼他們主張的伴侶法，一定要有反同婚的前提，如此限制和區隔的根據是什麼？他們反同婚的理由又是什麼？

同婚釋憲後，還有專法的空間嗎？

綜觀大法官《釋字748號》，兩大重點是婚姻自由和平等權。在解釋文和理由書中，大法官一共講了「婚姻自由」16次、「平等」14次，強調「婚姻自由之平等保護」。儘管如此，反同方還是會片面主張大法官保留了「專法」的空間，並引用解釋文當中的這個段落：

至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。

反同方的邏輯是，婚姻自由的行使在法律上未必要以「婚姻」之名行使，並同時忽視釋憲文強調的平等權。反同方的法律見解完全是一廂情願，大法官釋憲講的明明是「婚姻」自由，但反同方卻硬要說成「伴侶」結合的自由。

再者，反同方他們主張兩位異性公民合意行使「婚姻自由」才能叫「婚姻」，而同志伴侶行使的「婚姻自由」卻叫做伴侶。這種異性婚姻和同性伴侶的隔離立法，真的可以算是「婚姻自由之平等保護」嗎？如果這個邏輯成立，為什麼不反過來主張，要求異性使用伴侶專法，而同性戀使用民法婚姻，這也是對於異性戀的「平等保護」嗎？

儘管大法官釋憲的確有說明要如何保障同志的婚姻自由「屬立法形成之範圍」，甚至也列舉包含了以民法專章、特別法等形式，但不論立法機關如何立法，最終都得達成「婚姻自由之平等保護」的要旨。舉例來說，可以像南非另立一套新的《民事結合法》，並承認同性戀和異性戀的婚姻。總之，《釋字748號》所保留的「立法形成空間」僅為立法或修法的形式，但法律的效力仍必須要保障同性婚姻，而且保障內容必須和異性戀一致。

「保障」同志的文字遊戲

在同志權益的辯論中，反同方經常大玩文字遊戲，例如把反同婚公投說成「愛家公投」，把反性平教育說成「適齡教育」。反同方討論同志伴侶的法律認定時，會說（反同婚的）專法是在「保障」同志。這個說法給同志們聽到，像是黃鼠狼給雞拜年，因為反同團體從來就是站在保障同志權益的對立面。

當反同團體說要用專法「保障」同志的時候，他們並沒有具體說明要如何「保障」，更不曾主張專法保障會跟民法婚姻一樣。儘管在理論上，（反同婚的）同志伴侶專法的確有可能接近婚姻的法律保障，但問題是台灣的反同團體從來就沒有主張過要給同志一模一樣的保障內容。至今為止，也沒有任何一個反同團體或個人提出平等保障的專法草案。事實上，部分反同方人士就清楚反對專法，認為法律根本不該承認任何同志伴侶關係，而是必須承認同志的婚姻關係。

再者，反同方倡議另立專法的前提，就是認為同志跟異性戀不是平等的人，所以法律應該也可以隔離對待。在這種前提下出現的專法，又怎麼可能會是平等的？反同方主張另立專法，就是將他們相信的不平等寫入法律，所以同志團體才會批判：「專法就是歧視！」

此外，反同方經常主張原住民、身心障礙者也有專法，因此專法不必然就是歧視。需要釐清的是，政府對於弱勢少數的「專法」，是在既有的基本公民權之上，另外給予弱勢群體保障。這些專法在本質上是一個救濟措施，因為政府承認社會不平等，為了促進實質社會平等，另立法制額外保障弱勢。然而，反同團體倡議同性伴侶專法，卻是為了排除同性婚姻合法化，而非促進社會平等。

為弱勢少數另立專法應該是在基本公民權之上，另外加碼保障的概念，但反同團體主張的專法，卻是要求同志權益低於基本公民權。此專法非彼專法，兩者的立法動機和目的大相逕庭，前者促進實質社會平等，但後者制度化社會不平等，不該混為一談。因此，當反同方宣稱是「另立專法，保障同志」，挺同方卻認為專法根本是假保障，真歧視。

再退萬步而言，儘管婚姻平權已被大法官接受並支持，反同團體和政治人物仍然可以用「缺乏社會共識」當藉口，一再拖延、阻擋修法。那麼，倘若今天專法公投不幸通過，而立法院要另立專法時，難道反同團體就會心滿意足、善罷甘休，不繼續阻擋或拖延立法了嗎？弄不好，最後連隔離性的同性伴侶專法也沒了。

同志和異性戀，差異與平等

關於同婚和專法，乃至於同志權益相關辯論，追究到最後，往往都有一組關於差異與平等的問題：同志和異性戀有性傾向的差異，但性傾向的差異是否構成特定法律差別對待的理由？

在同志權益的社會辯論中，挺同方普遍認為同志跟異性戀雖然性傾向不一樣，但本質上卻是平等的公民，所以法律應該要促進實質社會平等，或至少在形式上平等對待同志。因此，他們主張同性婚姻合法化是一個「婚姻平權」運動，要求的是法律上的平等權，而非特權。

然而，反同方認為同志跟異性戀在本質上有極大差異，推論法律政策的對待也應該有所差別。為了說明同志跟異性戀在本質上不是平等的人，反同方常主張同性戀不是天生的、自然的，甚至認為同性戀是一種可以矯正治療的病態。舉例來說，下一代幸福聯盟在公投提案理由書中，開宗明義主張同性戀跟異性戀具有本質性的差異，所以法律應該有差別性的對待。

更準確說，反同方主張同志和異性戀的差異，是具有階序性的差異：反同方認為異性戀是比同志更好、更正常、更自然的公民主體，而法律、政策應該也有階序地差別對待同志和異性戀。在這個性傾向階序邏輯底下，就算政府承認同志伴侶，也要在立法上反映同志和異性戀的階序差異。反同方主張反同婚的專法，就是要實現他們心中同志和異性戀的階序差別。