洪淳琦／台灣第一起傳統智慧創作侵權事件——奇美部落提告原民會
2018年8月1日，原住民族日，這應該是個慶祝原住民正名、提倡原住民族文化主體性的日子，卻發生了一個插曲。
當天，在原住民族委員會（簡稱「原民會」）主辦、蔡英文總統出席的「南島民族論壇」上，原民會所屬的「原住民族文化發展中心」舞團，在未告知阿美族奇美部落、也未取得同意的情況下，表演了奇美部落的Pawali——勇士（Ciopihay）舞蹈及歌曲，外界常稱「勇士舞」——和Kahahayan送靈祭歌。另外，不屬於奇美部落勇士（Ciopihay）階級的舞者們，還身穿Ciopihay階級的服飾進行表演。
台灣史上第一件傳統智慧創作專用權的侵權風波
本次事件爭議的重點在於，原民會所屬舞團表演的Pawali舞蹈歌曲和Kahahayan送靈祭歌，及舞者們身穿的Ciopihay階級之服飾，都已在同年4月，由奇美部落依《原住民族傳統智慧創作保護條例》（以下稱「原創條例」）提出申請，並通過原民會審查（是的，原創條例的主管機關就是原民會），獲准登記、取得專用權證書。依原創條例規定，部落取得「專用權」後，會受到永久保護，專用權的權利內容包含智慧創作「財產權」及智慧創作「人格權」。
簡單來說，在財產權部分，如果部落外的人想要使用、表演奇美部落獲得專用權的舞蹈、歌曲和服飾，必須先取得奇美部落授權；在人格權部分，奇美部落擁有顯示自己為專用權所有人的權利，也有權禁止其他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其智慧創作之內容、形式或名目，以免損害部落的名譽。
因此，原民會在南島民族論壇上，未取得奇美部落的授權穿著勇士Ciopihay階級服裝、唱跳勇士舞和送靈祭歌；且唱跳的時機、人員和表演動作也觸犯文化禁忌，歪曲了該智慧創作的內容與形式，應已明顯侵害了奇美部落的智慧創作人格權與財產權。
不過，原民會始終不願承認侵權，反而發新聞稿，認為他們的表演可以主張「合理使用」，且在國際交流的場合選擇奇美部落的舞蹈歌曲進行表演，也是為了「強化與南島友邦之文化連結」，更藉由原創條例「促進文化發展」的立法目的，主張「促進文化發展之管道，包含加強傳播使各界了解原住民族文化內涵」。事件延燒至今年，奇美部落決定向原民會提起訴訟。
原民會到底有沒有侵權？
但其實原民會幾乎無法主張沒有侵權。因為原民會所屬的舞團，沒有經過奇美部落同意，就以極大雷同的幅度使用整套已取得專用權的舞蹈、歌曲、勇士階級的服裝。除了表演大幅度雷同外，表演本身更違反了奇美部落在「原住民族智慧創作說明書」中（說明書均為公開資訊，可上原民會的「原住民族傳統智慧創作保護網」查詢），確定權利範圍時已特別記載的「事前授權」及「表演時機」的要求。
這些要求是權利內涵的一部分，包括勇士階級的舞蹈及歌曲必須在嚴肅的歲時祭儀，或以奇美部落為主體的對外展演下才能演出，而且領唱和舞蹈的人都有嚴格的部落階級限制，否則可能對祖先不敬或造成農作物歉收。
另外，原住民族智慧創作說明書中也記載，勇士Ciopihay階級的服飾，不僅外人不可以隨便穿，甚至奇美部落裡的人也不可以，這是專屬於奇美部落、法淖部落男性年齡階層的第二階「Ciopihay階級」（約17到20歲男子），在祭典期間所穿戴之服飾，個別配件的搭配也不能任意混淆等。不論是服飾或歌舞，原民會違反部落的文化而任意使用，不但歪曲部落的人格權，也侵害其財產權。
原民會未能事前取得授權而搬演奇美部落傳統智慧創作，卻不願意承認是侵權，拚命想從原創條例第16條「合理使用」的規定，得到不須獲得奇美部落事前同意的護身符。但原民會主張在國際場合進行文化交流，符合公益又沒營利所以不會侵權，這是完全錯誤的。「使用是否合理」與「是否營利」沒有必然的關聯；然而，一般人常常以為抄襲只要沒有營利就不算侵權，這是誤解。
原民會所屬舞團表演和使用奇美部落舞蹈、歌曲和服飾的範圍，可以說幾乎是專用權內容的全部，而並不是小範圍演出和使用；更何況在不當的時機、由不對的人員進行演出，完全觸犯奇美部落的專用權說明書中，已明白載明的文化禁忌。
這些文化禁忌代表著原創條例最想要保護的核心價值：讓原住民族的文化使用可以符合當地文化脈絡及規則，排除外人任意使用，以免破壞文化的核心。原民會以上行為對部落文化強烈的破壞力，不會因為沒有營利就可以主張「合理」。
主管機關疏忽或故意違法？
原創條例和《著作權法》不同，依《著作權法》，創作一產生就自動擁有著作權；但要獲得原創條例的專用權，部落必須經過申請、登記、核准。申請登記所用的書表由原民會提供制式範本，其中智慧創作專用權的範圍、利用方式及禁忌等項目必須寫清楚，也都是原民會自己要求的。
這些法律設計，造成許多原住民族或部落申請時必須投入大量時間、勞力，但立法者當初認為，如果原住民族文化經由原民會實質審查，則專用權的範圍到哪裡、使用禁忌是什麼，都能給外界較詳細的資訊，避免外人在不清楚原住民族文化的情形下侵權。
原民會自己審查了奇美部落的申請，想必是最了解這個權利範圍的機關，但卻因為疏忽或故意，審核通過後才過了4個月，就回過頭來不顧權利範圍及禁忌任意使用，實在很難想像這使用的合理性。
最後，原民會本身是原住民族事務的主管機關，而登記的專用權上一定會寫明要談授權的代表人和聯絡方式，要和奇美部落談事前授權並不困難，直接放棄授權談判，大幅度、觸犯使用規則地使用奇美部落的文化，還想主張使用「合理」，實在不能被接受。
分不清楚著作權與原創條例的合理使用？
另外值得提的一點是，「合理使用」的議題經過原民會不斷抗辯，形成各種法律誤解，甚至所謂的智財權專家，也開始不明究理，拿《著作權法》上也有的合理使用原則及法條，開始直接套用到本件案例上，似乎忘記了本件涉及的法律，從來都不是《著作權法》。
原創條例有自己的合理使用原則，和《著作權法》的目的、文字也都不相同，如此硬是將《著作權法》強加在本案，如同原住民族的身影，常在主流論述中消失一樣，原創條例的討論，竟然也被提前取消當作不存在，顯示法學研究的荒謬。
若要談「合理使用」，《著作權法》從第44至63條列舉很多可以主張合理使用的情形，但原創條例有意地只留下三個條文。能依原創條例不需授權而「合理使用」的，主要只有以下三種情形：
- 供個人或家庭為非營利之目的使用。
- 為報導、評論、教育或研究之必要使用。
- 為其他正當之目的，以合理方法使用。
《著作權法》在立法目的中，寫明該法是為了調和著作權人個人私益和社會公共利益；但原創條例的立法理由，反而是要矯正過去原住民族文化元素永遠都可以不經告知而由外人取用、永遠為「公共利益」服務的狀況。
立法者想將這種不平衡的權力關係拉回來一點，才創設新法，保護原住民族傳統智慧創作，賦予原住民族抵抗外界的權利。在符合當地文化脈絡下，促進原住民族自身的文化發展，好能避免過去層出不窮的盜用、或違反文化禁忌的使用。
原創條例有堅實的規範源頭，可以追溯到憲法保障原住民族的多元文化，以及憲法委託訂定的《原住民族基本法》第13條：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展。」這些與著作權的理念都不相同，在判斷是否為「合理」使用時，所著重的重點也自然會不同。
另外，著作權侵害有民事及刑事責任，而原創條例只有民事責任，也可能會影響法律解釋上合理使用的範圍大小。就算《著作權法》因為累積比較多合理使用案例而可供參考，那麼本案就有如一個人一口氣大幅度抄襲使用了作曲家的歌曲、編舞家創作的舞蹈動作、服裝設計師的服飾設計圖，這個人可以用一句「促進公益、沒有營利」為理由，就主張沒有侵權嗎？
如果今天換做是著作權人的權利被侵害，侵權人應該也不可能說「我使用你的文化後，讓你被更多人看見耶，而且我也沒賺到錢」（此為將原民會回應奇美部落的新聞稿翻譯成白話文），就可以脫免責任，其他人聽了還覺得有道理。更不用說，原住民族文化什麼時候缺乏被使用了？事實上就是太常被任意使用，才需要訂定原創條例不是嗎？部落外的人或主管機關，絕不應有這種「我用你是看得起你或者幫助你」的自大心態。
原民會應立即向奇美部落協商授權事宜
原民會身為應捍衛原住民族及部落文化主體的部會，卻因不願承認錯誤，帶頭藐視及曲解法律；為了一次侵權風波，在在想把不須經過授權的「合理使用」範圍不斷解釋擴大，部落的智慧創作財產權和人格權不斷縮小，簡直斷送原創條例的核心理念——希望外界尊重部落主體。不要再如以往隨意取用部落傳統智慧創作，要求大家使用前向部落打聲招呼，不正是這部法律的初衷嗎？
最後再以一個普通納稅人的角度來看，原民會承認錯誤，向奇美部落事後請求授權所花費的金錢和時間，和聘請律師、與奇美部落對簿公堂、進行審判及上訴程序（且勝訴機率不大）等各種花費比起來，前者需要花費的成本顯然少得多。原民會花費我們全體納稅人的錢，只為了堅持自己不曾有錯，連帶陪葬台灣在民主化運動後，好不容易逐步建立的憲法、《原住民族基本法》中尊重台灣多元文化的精神。這樣的一意孤行，是否符合比例？
原民會身為原創條例的主管機關，之前還曾編列許多預算，指導部落如何申請專用權、宣導外人不應該侵害原住民族的傳統智慧創作專用權，那麼此時最省錢的宣導，就是勇於承認本案是個應該談授權的案例，並帶頭示範如何與奇美部落簽訂授權協議。亡羊補牢，未為遲也。
這件事不只是原住民族的事情，也是全體納稅人的事，呼籲大家一起理解、監督這個正在進行的奇美部落與原民會的司法訴訟。
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