陳琮勛／抄襲如何判斷？撇開鄉民標準，《著作權法》怎麼看？
近日不少政治人物論文門事件塵囂甚上，而這篇正是要從法律觀點講「抄襲」，抄襲其實有很多種，學術倫理上的抄襲、文學上的抄襲、鄉民標準的抄襲，本文要介紹的是《著作權法》上的抄襲。實務上，法院有何處理流程及認定標準？本文希望讀者看完後心中長出一把尺，可以自己拿著這把尺去評斷未來相關爭議到底有沒有抄襲。
附帶一提，就抄襲的類型，例如抄文章、抄歌曲、抄畫作，在法院認定上都有不同的標準，本文就先聚焦在語文著作的抄襲問題。
概念思想與表達的二分原則
要討論《著作權法》上的抄襲之前，要先掌握一個根本概念，《著作權法》只保護表達形式，不保護概念或構想。例如，講到十二星座的人個性如何，這是一個概念；然而，這麼多的星座書講的雖然是同一個概念，但表達這個概念的方法，包含敘事架構、文字用語、行文風格、表現手法，各有不同，這些形諸於外的表達結果，才是我們著作權法真正想保護的。
總之，表達的概念或構想，是不能被獨占的，是不在《著作權法》保護範圍內，總不能我寫了十二星座的書以後，以後我就可以主張唐綺陽的文章都是抄我的吧。
訴訟上原告的舉證責任
接著，當原告與被告因為抄襲語文著作的訴訟進到法院了。此時，原告必須舉證三件事情，第一、原告是著作人或著作財產權人，第二、著作完成的時間，第三、原告著作是獨立完成且未抄襲他人。
第一點應該很容易理解，原告需證明被抄襲的著作權利屬於他，就需要證明自己是實際完成創作之人，或是雖非完成創作之人但透過法律或契約得到著作財產權的歸屬、讓與或專屬授權，才能合法提告。
第二點，原告至少需證明其著作完成的時間早於被告，這邊要注意的是，原告是證明著作「完成」的時間，而不是「發表」的時間或「畢業」的時間；完成的程度也無須達到百分之百，只要具備一定的表達形式，使人能夠感知作者的思想或理念就可以了，所以就算是草稿也可能算是法律上的「完成」。
第三點，原告需證明自己的著作是原創的，如果原告自己著作也是抄別人的話，當然就不能享有著作權。原告可以提出自己的草稿、草圖、創作歷程記錄，或與員工、客戶或共同創作者關於創作的對話、書信、往來記錄等證據。而被告方，當然也可提出證據證明原告著作跟他人更早完成的著作長得十分相像，來證明原告也是抄別人的，藉此打掉原告起訴的正當性。
關鍵來了，如何認定抄襲？
原告好好舉證之後，訴訟上就真正要進入抄襲的討論了。
構成抄襲需合乎兩個要件：接觸與實質近似。所謂接觸，意謂被告曾經看過、讀過、接觸過原告的著作；而實質近似，就是直接去比對兩部作品，像不像？像多少？像的地方是不是整部作品的核心部分？
首先，「接觸」這個要件，是為了證明文章是否具有「原創性」。換言之，只要被告能證明作品創作前沒有接觸類似內容，就算原、被告兩部作品一模一樣，那也只能說是兩邊都是獨立創作，就不會構成侵權，也都各自受到《著作權法》的保護。
當然，如果被告作品高度近似於原告著作，被告要說服法官相信他沒有看過或接觸原告著作，難度也會非常高。
不過事實上，原告要證明被告事實上接觸過原告的作品並不容易，總不可能去調閱被告所有的購買記錄、借閱記錄、或是剛好某台監視器拍到被告買了原告著作，這種證據取得已經趨近樂透中獎的機率，所以法律上也不要求原告舉證被告百分之百一定有看過原告作品，只需證明被告極有可能、或是有合理機會接觸過原告創作就可以了。
這樣的證明模式，在法律上稱為「間接接觸」。舉個實際案例來說，曾有個被告是大原告好幾屆的學姊，剛好原告的畢業展覽地點在被告公司附近，所以被告工作之餘跑去看母校畢展也是很有可能的，法院就用這種脈絡認定被告很有可能「接觸」原告著作，進而認定相似的作品是抄襲。
不論你覺得法院拿「學姊身分跟畢展地點」兩者認定「接觸」究竟扯不扯，在法律上，接觸跟實質近似的舉證是一種動態關係，假設兩作品看起來越不近似，則原告就接觸的舉證門檻會越高，倘若兩作品非常像，引發「若非接觸、何以致之」的高度懷疑，則接觸的舉證要求就會變得非常低。
其次，實質近似的判斷，法院則會就兩作品中具原創性的部份，分別觀其「質」與「量」是否近似。「質」指的是，近似範圍是否為作品的重要部分，就算份量不大，但都是作品的精華部分，仍然會構成近似；至於「量」比較容易理解，意指近似部份佔原作多少比例——比例越高，構成實質近似的可能性就越高。
然而抄幾句、幾個字、百分之幾叫做「抄」？這並沒有一個具體的量化標準，端看作品性質有所不同，例如，涉及抄襲的作品如果是寫實、紀實類的作品，由於場景或元素（人事時地物等）很容易重複，構成近似的要求就會更高，但如果抄襲的是科幻、奇幻類的作品，此類作品本身就具備更多的虛構、原創設計，就比較容易構成近似。
抄襲之外的灰色地帶，鄉民與法律的認知斷層
前面有提到，概念與構想在法律上不構成抄襲，因此模仿作品的核心思想才是將他人作品靈魂整碗端走的終極抄襲方式。
比方說，敘事結構、場景流程的安排雖然與前人創作相似，但只要在文字上作出區隔，讓兩作品的表達形式看起來有所不同，就不會構成法律上的抄襲，頂多就是道德問題1。
而在道德倫理與法律解釋上對抄襲認定的落差，在法律人、創作者、鄉民間，都會形成一種認知的斷裂。
總結來說，抄襲並不是一個全有或全無的問題，創作與抄襲的關係也不是那麼一翻兩瞪眼的，幾乎所有的創作都是站在前人的肩膀上，我們可能會聽到一首歌的前奏有點像另一首經典老歌的旋律，也可能看到一部電影的某段劇情或場景，模仿了另外一部老片或導演的風格。這種情形，究竟叫做二創、翻玩、致敬、同人，不管怎麼稱呼，一個不小心，在法律上都可能構成抄襲。
但這些創作模式是否對文化發展具有積極性的意義？還是有可能的。因此，抄襲並不如我們想像的那麼直觀、標籤化與形式化，在不同面向上會具備不同的意義，但最後奉勸大家論文還是要好好寫，請各位不要誤會。
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- 如創作的情節利用了自己前作的劇情或場景，這種自我抄襲的案例在法律上當然也不構成抄襲，如果抄襲的對象是已過著作權保護期間的作品，當然也不構成著作權法上的抄襲；但以上狀況，在某些情境、某些標準下，都可能會被認為是一種抄襲。
