大法官提名在即，憲法訴訟時代我們需要怎樣的人選？

近日關於大法官的提名沸沸揚揚，外行的人看熱鬧，政治上的繪聲繪影可沒有少過，包含提及蔡英文總統即便卸任後也會主導未來的憲政走向，或談及由賴清德副總統擔任「112年司法院大法官提名審薦小組」召集人有混淆黨政分際，另外也有認為大法官目前來源均來自台大法學院居多，捕風捉影的指涉學閥割據。

實際上，大法官執掌憲法解釋，尤其在憲法開始訴訟化，成為法院的建置後，對於這次提名的大法官，理當聚焦在現行憲法訴訟的司法實務上，才能篩選出最適合的人選。

法官雖然無大小，但不得不說大法官真的很重要，大法官們負責的業務是法規範憲法審查及裁判憲法審查案件、機關爭議案件、總統及副總統彈劾案件、政黨違憲解散案件、地方自治保障案件、統一解釋法律及命令案件，在「憲法最高性」的大旗下，過去透過大法官之口，國家的權力，包括所有機關都要服膺於憲法，也包括大法官依據憲法所指示的路徑。

尤有甚者，在憲法訴訟上路後，裁判憲法審查案件如潮水般湧來，當案件走完一般法院的三級三審程序後，似乎寄望透過憲法訴訟翻轉案件結果，「第四審」的名聲不脛而走，大法官承擔起了人民權利救濟的最後一哩路。

我們需要更能考慮判決安定性的大法官

過去的大法官解釋憲法，在釋憲仍為窄門、案件數不多的情況下，著重的是法律有無存在違憲情況。但在裁判憲法審查案件制度開始之後，只要判決中小法官適用法律的結果產生違憲疑慮，都可以進到憲法法庭，大法官本於職責審查，但也因為受理的案件數量多起來，倘若不懂司法實務，往往會在認為違憲情況下帶來一場災難！

以近來的「憲法法庭112年憲判字第2號判決」為例，對於販賣毒品案件，被告如果供出毒品來源會有減輕刑責的待遇。但供出毒品來源不是馬上講馬上有，檢警查緝都需要時間，當被告案件確定後才抓到毒品來源這時候怎麼辦？

大法官在上面的判決中認為可以擴大解釋，將原來再審事由中的「足認受有罪判決之人應受免刑判決」擴大到「減輕或免除其刑」，透過再審開啟後可以去重新檢視這個對被告有利的部分，為了被告利益，要將供出上手的減刑優惠考慮進去，這是當然之理，但這一放寬連帶影響到已經確定判決的安定性。

一個案件從一審到三審，最後確定發監執行，歷經數年是常態，倘若這幾年間都沒有查到毒品上游，卻在執行後才查獲，甚至會不會擴及到案件確定後才說出毒品來源的情況，可見這號大法官判決影響的範圍比想像中還廣，無疑創造了一個可以隨時推翻確定判決的破口，也連帶有刑事補償的隱憂，是否該適度限縮被告供出毒品來源的時點？大法官們是否沒有想到這一層司法實務的難題呢？

需要對積極憲法主義能再想想的大法官

如同前面所說，大法官的憲法判決會在憲法最高的法位階產生拘束，大法官無論是過去的大法官解釋或現在的憲法判決，都會賦予國家機關，尤其是立法機關需對大法官有所回應的職責，近年最廣為人知的就是針對同性婚姻的「釋字第748號解釋」，也促成我國成為亞洲第一個有婚姻平權專法的國家。

不過立法的形成本身是匯聚民意及多元意見下的折衝，立法者扮演這樣的角色是國家機關功能最適切的安排。大法官作為司法權的一環，倘若也採取積極主義，有時候可能會跳過了民意匯聚這個階段的意義。

例如「釋字第805號解釋」認為少年程序必須要賦予被害人參與、到庭陳述意見的機制，但少年保護事件有別於刑事程序，少年保護事件，著重保護與矯治非行少年的特殊需求，被害人到庭陳述意見有可能會影響到少年健全自我成長的保障，所以少年事件的實務運作上，少年法院過往多以書面等其他適當方式讓被害人的意見能呈現。

但大法官大筆一揮，就硬生生的將被害人到場陳述插入在少年保護程序中，逼得立法者也只能加快修法腳步跟上，而跳過匯集更多專家學者以及社會上對少年保護程序是否要有被害人到場的討論機會。當司法過於積極，其實需要再想想。

需要能勇於對抗選案制度的大法官

大法官最讓小法官們羨慕不已的，還是在於選案權，怎樣的案件大法官覺得要受理，怎樣的案件決定不受理，其實在憲法法庭訴訟化後，仍然是叫人霧裡看花摸不清，真的是「好運得時鐘，歹運得龍眼」哭笑不得。

尤其隨手查找近來憲法法庭的不受理裁定，檢附的聲請人聲請理由不乏言之有物，顯然不是那種把大法官當成第四審救濟的聲請人。不過也看到大法官們套用了罐頭例稿（諸如「如僅對系爭法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」），三言兩語就加以打發，我們期許大法官能自我限縮選案權，才是勇敢並負責的憲法守護者。