吳沛恆／在Clubhouse當DJ？爆紅平台該面對的著作權課題
請你閉上眼睛仔細想想，在2020這波疫情當中，異軍突起的平台第一個會想到什麼？嗯，回答Pornhub的請去牆角跪算盤。
大部分的人直接聯想到的，是因為社交距離或在家工作而需用的即時語音系統，摒除像是老牌的Skype，或是專為線上視訊會議而生的軟體Zoom，在人與人社交上表現最亮眼、同溫層最洗版的莫過於Clubhouse了（下稱CH）。
CH這款主打聲音的社交平台，比起Podcast，多了一些即時性，就好像名人真的在你旁邊聊天，一不小心蹦出髒話也無法後製剪掉；比起傳統直播少了畫面上惱人的刷一排讚，讓用戶更專心在發言者的談話中；比起臉書、IG、推特少了留言、轉載這種會留下紀錄的互動方式，讓發言者對談可以不被打擾、事後不用擔心上報被公審。
再加上「名人使用」加持，還有必須要有邀請碼才能下載該款app，帶來像進夜店不用排隊的尊榮感，讓各社群上被「哇！珍妮佛羅培茲！」這類廣告轟炸下而出走的用戶，找到了另一個安身立命之處。
在CH上當DJ，可以嗎？
身為一個音樂人，對於這種可以讓聽眾沈浸在聲音交流的軟體，總有著各種浪漫又有趣的幻想，像是可以讓DJ放back to back、或是像廣播電台可以點歌接觀眾Call in、甚至線上K歌等等。不過，既然我們叫做「法律白話文」，不免俗還是來談談這些利用行為可能會觸及的著作權問題。
我們知道，我國《著作權法》是採所謂「完成主義」，意思就是在你完成一首歌的當下，你就擁有在財產權上可以重製、改作（講二創的人請伏地挺身預備）、公開演出、公開傳輸、公開播送（以下合稱「三公」）等權利，好讓創作人可以一魚好多吃，利用心血結晶去回本賺錢，任何人只要沒有得到創作人的同意，很可能就會有民事、刑事上的責任。
不過誠如前面所說，CH這個平台不會留下紀錄，所以我們這篇文章就聚焦在討論三公的部分。
怎樣處理音樂算「公開」？
「三公」顧名思義是以「對公眾為之」為要件，所以在《著作權法》第3條第1項第4款對於「公眾」的定義是「指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限」。
例如我阿嬤去年過世，我爸問我說，如果在阿嬤家祭告別式上面放江蕙的〈家後〉會不會有侵權問題？就因為家祭參與之人是家庭及其正常社交之多數人，所以會例外不構成公開演出。如果把這個概念丟到像是IG的私人帳戶，也可以得出相同的結論。
就CH所馳名的公開房間功能（私人房間基本上跟line的多方通話功能近似），我們可以延伸討論到另一個在實務跟學說有爭議的使用的型態，我喜歡戲稱叫做「邊緣人a.k.a.電話亭KTV」。
相信一講出這個名字大家都有畫面跑出來了，顧名思義就是路邊一個密閉空間提供銅板價能夠歡唱的服務，日前電話亭KTV業者就被擁有專屬授權的公司提告，最後檢察官做出不起訴處分，認為因為這些歌曲是從網路上串流沒有重製，而且因為是密閉空間，比如擠進來唱歌的只有邊緣人跟邊緣人的朋友（還是邊緣人），所以不符合前面所說對「公眾」演出的定義。
不過我偶像東吳大學法律學系章忠信教授就不同意這樣的判斷，因為所謂公開演出中的「向公眾傳達者」並不是像胖虎演唱會，要多數人乖乖坐在那邊聽他唱歌，而是是否讓不特定的公眾都能夠享用這個服務。
所以講句白的，就算你沒朋友而一個人躲進電話亭裡面唱歌，但你仍舊是眾多「不特定」路人中的其中一人，電話亭KTV的業者因此仍舊應構成侵權。我自己想到更極端一點的反例是耳機派對（Silent Disco），參加活動的每個人都戴上耳機，根據耳機上面的顏色顯示在聽的音樂種類，如果採取實務的見解，在場幾千個人因為都聽不到隔壁人的音樂，便不會構成公開演出，顯見這樣的見解似乎有些失當。
當初這個議題我自己就在網路上跟人筆戰過，對方認為：如果按照章老師的見解，在空曠的禮堂、玉山山頂這些開放空間唱歌也應該要取得授權？代換到CH這個平台，你現實生活沒朋友，上了CH開聊天室還是沒有朋友，那這樣我在上面播音樂也要取得授權？
我笑了笑，看了看我的勞力士（雖然只買得起G-Shock）。這位捧油，因為我很會記仇，所以要再嗆你一次，這樣比喻失當喔，空曠的禮堂客觀上沒事只有白教官、玉山山頂只有排雲山莊的阿飄會經過，跟本案人來人往的西門町怎麼相提並論？CH雖然有邀請碼的限制，用戶好歹也有幾十萬人，在上面放音樂就有一定的可能性向不特定的多數人提供傳輸，這樣判斷是不是很簡單呢？真的很簡單。
CH上放音樂，算公開播送或傳輸？
過去我自己在學習的過程中，為了記憶方便，往往都會把牽扯到網路類的丟到「公開傳輸」，反之，如果是廣播電視就丟到「公開播送」。這時候可能就會有人跳出來說：「分什麼？！摻在一起做撒尿牛丸啊！」呃...我想你想表達的是：「這樣區分有什麼實益咧？」
以過去MOD的案件中，中華電信拚了命想爭取變更智財局認為「MOD跟網路有關所以是公開傳輸」這個見解，希望將利用類型轉為公開播送。除了有廣電三法在的適用外，跟CH最有關的莫過於是授權地域的差別了，因為網路無國界的關係，所以通常公開傳輸的授權地域會是全球，反之，公開播送僅會限於台澎金馬，那對於著作權人來說，我要把我的作品授權到自己國家以外的地方，會比較謹慎，意願相較也會比較低。
也因應前述MOD的案件，最近一次著作權的修法，就考量到現在播送的方式已經不再侷限有線電、無線電、廣播系統，所以不再以網路技術來分類，而是把雙向、互動式的利用方式，歸類到公開傳輸；而直播這種單向、不可回溯、有時間上限制的利用方式歸類到公開播送。
CH平台方現在面對的問題
由於我國《著作權法》有引進美國DMCA的避風港、三振條款，讓網路平台服務提供者在碰到侵權疑慮時，只要做通知、下架、警告、終止服務，平台就可以免責。
但站在吸引使用者的立場，像是我國的集管團體（更詳細的內容請見我的另外一篇文章〈給音樂人、法律人、舞者、影像工作者通用的音樂相關著作權天才班〉）社團法人中華音樂著作權協會（MUST）就有跟YouTube簽訂概括授權的協議，讓透過YouTube的使用者不需事先取得MUST的同意就可以上傳所管理的音樂，而由YouTube直接將版稅分配給所管理的會員。
然而套用在CH上，因為沒有保留紀錄的特性，要如何去做到後台的管控？或是侵權了怎麼舉證？就是平台方未來必須要思考的課題。
最後，再靠北一次，我國的集管團體到現在都還沒有直播的費率制定，依照《著作權集體管理團體條例》第24條：「集管團體就特定之利用型態未依第一項規定訂定使用報酬率者，利用人得以書面請求集管團體訂定之；於訂定前，就其請求訂定使用報酬率之利用行為，不適用著作權法第七章規定。」就是沒有刑責的意思啦。
這時集管團體為了業績，就會丟出一個喊爽的價碼要利用人乖乖聽話付錢，卻不告訴你他們是怎麼算出這個金額的。但很阿Q的是，如果利用人真的擺爛不付錢，集管團體還是可以起民事訴訟，但仍舊得就其所受損害的價額提出依據。講白了就是要公開他們的計算方法。
所以如果集管團體不公開計算方法，你們管理的會員就收不到錢，不要再用什麼內部討論費率的爛藉口漫天要價了，趕快認真開會。Peace out！
- 文：吳沛恆，加州柏克萊大學法學碩士，專長為音樂、娛樂、著作權法。處理過多組線上藝人音樂授權、經紀合約，任職於Forbidden Paradise新樂園等新銳音樂廠牌詞曲版權管理，及多家事務所智財顧問，兼任大學客座講師。身兼音樂製作人、編曲，製作過Nike、Puma廣告配樂、國慶總統府遊行歌曲等。
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