王天心／谷阿莫GG了嗎（上）：二次創作是不是一種權利？
網路紅人谷阿莫自製「X分鐘看電影」系列影片上傳YouTube，因擷取電影中之動態影像，侵害著作權、公開演出權遭台北地檢署起訴 。 報導指出，谷阿莫堅稱「不會輕言退出和放棄二次創作權」，言下之意，谷阿莫似乎認為「二次創作／衍生著作」是一種「權利」，亦認為自己的創作，符合「合理使用」 之原則。 首先需澄清的是，我國《著作權法》第16條規定，著作人就其著作所生之衍生著作，亦有「相同之權利」。而《著作權法》第6條衍生著作定義為：「就原著作改作之創作」。 二次創作是不是一種權利？ 是的，二次創作是一種權利。《著作權法》第6條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。」衍生著作的作者就衍生著作有獨立的權利。要注意的是，目前許多國家的規定乃是基於《伯恩公約》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）的規定而來。但根據《伯恩公約》，作者擁有對「衍生著作」的同意權（即《伯恩公約》第12條對改作之授權）。與《伯恩公約》第12條相應的《著作權法》第28條規定為：「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。」 「衍生著作」最「古老」的形式就是翻譯作品，不願意將作品以其他語言流傳他國的作者意願一般來說受到尊重，如果作品夠有趣，就會發生私下「暗著來」的狀況。 此外，《伯恩公約》對於「電影著作」（cinematographic work）形式的衍生著作著墨較多，可能是因為條約討論時，起草與談判者認為有巨大經濟利益的著作形式即是電影著作，彼時尚無法預料YouTube，以及各類影音分享平台的問世。 二次創作的創作者當然可以販賣、銷售二次創作（即我《著作權法》所謂「有相同之權利」），但「須得原作者同意」，且《著作權法》第28條規定「改作成衍生著作」為著作權人專有之權利。是故，若依據《伯恩公約》的同意系統來解釋，原作者一不「情願」，就可以「全盤抹殺」所有「未經同意」的二次創作／改作／衍生著作。而「擅自」進行二次創作，在各國法規下，可能違反的作者權利包括：重製權（reproduction right）、散布權（distribution right）、衍生著作的同意權，以及著作人格權（moral right of integrity）。 如同「致敬」與「抄襲」總是讓人傻傻分不清楚，「引用」與「衍生著作」也會有模糊空間。「引用」的時候，通常不會先「問候」作者並取得同意，而是以標明作者出處作為引用的方式。如此，一方面已成為人類共通的引用最低「道德」，一方面也是某些國家中的未經授權利用著作物之「例外」規定。然而，囊括「作品核心」的「大量援引」，而且未得作者同意時，是否可以「正正當當、大大方方地存在」，在法律上就會產生疑問。
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德國劇作家Heiner Müller在Germania 3: Gespenster am toten Mann（暫譯《日耳曼尼亞三：逝者幽魂》）一劇中，因廣泛引用其他作品內容，讓戲迷在心中連結之前的偉大作品，在不輟討論與致敬中產生一種「文化上的對話」，最終德國聯邦憲法法院著有Germania 3一案決定。一些意見認為此案之後，德國法上對未得同意的引用的標準非常嚴苛。廣義來看，以創意拼拼湊湊多個作品的Germania 3，是否是一個「衍生著作／二次創作」？也是一觀察方向。 「授權／尋得同意」已經成為廣為接受的獲利方式，很多公司在分享利潤的前提下，都不吝於授權，例如凱蒂貓無窮無盡的各種裝扮。假如有人想要對於凱蒂貓進行醜化（無論是反骨的挑釁或是幼稚的惡意）呢？可能就無法得到授權。所以，未得作者同意（擅自進行）的二次創作，只能在「例外」之中（如自灰色地帶假借引用之例外）生存，然而它們的數量卻異常廣大。 二次創作可大可小，優越高尚至向各鉅作致敬的國家劇院等級作品，雞毛蒜皮至你草草幾筆畫的多啦A夢女主角靜香裸體畫，都是二次創作，但是法律卻窮於應付「所有的二次創作」。 至此，我們可以發現一件事：二次創作的範疇實在過於廣大，法律雖有分類如翻譯等，但法條往往未予以「二次創作者投注創意差別」更細緻的討論。
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現行的例外
日本是《伯恩公約》「草創時期」的會員國，而美國不是。有一部分國家採取「列舉式」的立法，將例外以歸類的方式舉出。流行用語「KUSO」所稱的衍生作品，專門取笑原作，類別可能可以歸入「戲謔仿作」（parody）的例外中，可以自由創作不用取得授權。許多國家允許「戲謔仿作」，但也有國家不願將此例外訂於立法之中，例如日本與德國。 而《伯恩公約》對於形成例外有嚴格之規定，大抵主旨以防止利用人「不當」「妨害」著作權人可得利益為中心。而這些規定受採納進入WTO條約之一《與貿易相關智慧財產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）中。台澎金馬為WTO會員國，應遵守上開協定內容。 或許由於美國不是《伯恩公約》草創時期會員國，美國並未採取該公約的立法模式，而在1976年的著作權法中以「開放式」的立法，採納過往判決中的fair use（合理使用）條件，形成了第107條條文。而美國也也直至1989年，才成為《伯恩公約》正式會員國。在加入《伯恩公約》前，美國獨立於伯恩會員國之外，發展了色彩強烈的著作權法體系。然而，君不見自1980年代以來，美國每每指控他國盜版之可惡，本國國內卻以開放式的法條，「開放地開了未經同意利用大門」（註：此為誇張之表現），是不是不太公平呢？ 我國《著作權法》第65條第2項規定：
由上開規定可以了解，該條文是從美國著作權法第107條條文「改作」而來。有趣的是，《與貿易相關智慧財產權協定》來自《伯恩公約》系統，為美國大力推動；但台灣卻和以色列、新加坡一樣採納了美國體系的「合理使用」，形成一交纏不清的綜合口味。
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日本的場合 從江戶時代以來，日本庶民作品的形式十分多樣。如岡本綺堂受到了柯南．道爾《福爾摩斯》系列的影響，將所有細節在地化，創作了《半七捕物帳》。以今日的眼光看來，雖不能稱其為「二次創作」，但證明許多精彩作品從千百年前就在時間流中交互影響。江戶時代木版印刷改進後，各種私人刊行的大眾作品亦大行其道。日本「同人誌」文化非常發達，並且藉由作品普及的腳步，傳遞到世界各國。同人誌中不乏原創內容，甚至出道漫畫家也會擺脫出版公司束縛，自己出版同人誌，但仍以已發行作品之延伸為創作大宗。 普遍來說，日本漫畫出版、動畫製作、遊戲軟體發行公司，「相對」不會對同人誌作者進行禁用或求償訴訟已行之有年。可能因此讓谷阿莫誤會「二次創作是受到鼓舞的行為（權利）」。目前支持二次創作／同人誌散布最普遍的理由是，同人誌作品的觀看閱讀者，不是已經購買原作的消費者，就是未來潛在的消費者，因而好的同人誌作品對原作之市場利潤存在莫大廣告作用；反之，谷阿莫的「二次創作」有很多廣告效果可謂極差。 盡可能不起訴同人誌作者，只是業界的一種「默許」，不代表著作權人在法律上欠缺追究之權利。 以日本為例，有作者因為創作同人誌而與著作權人發生糾紛嗎？有的。筆者並未進行詳盡的搜尋，但近年「平成29年（ワ）第672号」的案件中，根據雙方當事人提出證據所整理出的事實， 某同人誌小說作者於網路上搜尋到一張「喝咖啡的男性」的照片，並以該照片作為參考對象繪製了同人誌小說的封底。但該照片之著作權人（原告）為一專門出版「照片素材」的出版公司，該照片列於《Makunouchi 043 Christmas Couple》CD之集錦中。被告作者共銷售50本同人誌小說，所得1萬2千800日幣。原告請求被告對原告支付62萬3千日幣。雖然東京地方裁判所判決原告敗訴，但被告仍須共同分擔訴訟費用。 根據判決所提供被告之描述，儘管同人誌小說作者對該公司百般低姿態「謝罪」，原告卻未放棄以民事訴訟求償，目的可能在於「殺雞儆猴」，使利用者心生提防。 一般而言，素材集出版公司可能會以定型化契約之形式，要求購買者使用後支付「藝術參考（アートリファレンス）」費用。然而該公司又如何蒐集到證據，使法官確信被告是經由網路下載觀看該素材照片，而非基於個人想像，在判決中並未提及。同時，該「喝咖啡的男性」攝影作品呈現的獨特性，是如何逸脫普通的「喝咖啡的男性」會呈現的「非常普通的喝咖啡姿勢」，而達到相當可辨識的程度，判決中並未進行此一比較。 假若，如果一開始同人誌小說作者就請到一位有如《王牌大律師Legal High》主角古美門研介一般的律師，堅拒道歉。再以古美門律師為被攝體，拍攝一張姿勢相仿、光源相似的喝咖啡照片，讓同人誌小說作者堅稱作品乃是參考「喝咖啡的古美門」照片繪製而成，此時法院又應如何判決呢？如何證明兩者的「普通、一般、常見的喝咖啡姿勢」不是偶然或巧合？確實進行「藝術參考」的，又會是什麼樣的作品呢？讀者可多為思考，此處不就各個案及日本實務翻案權標準贅述。
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美國的情況
美國最高法院就名曲〈Pretty Woman〉的「戲謔仿作」有一著名判決Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.。於該案中，美國最高法院帶入了所謂「轉化」（transform/transformative）判斷，認為「轉化」是新使用對原作品「增添新意」（adds something new）之情況，包括改變了原來的目的或功能，或是嶄新的表現方式 。
該判決意見指出，作品越能轉化原作，越合於合理使用；而轉化之考量則為著作權法創造了「呼吸空間」。判決認為：
考量合理使用時，新作品轉化原作品之程度越高，則其他要件之重要性越低，例如商業化（與否）。
The more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use.
然而，此後卻爭議不斷。雖然Campbell一案中的新作帶有「嘲笑」意味，造成「新意」，以如此之標準，舉台灣創作為例，張震嶽向齊秦致敬的同名作品〈思念是一種病〉，因為主旨相似、無奚落意涵，如果齊秦的老歌迷聽到以後也深有同樣相思病的感觸，市場交疊後，老歌迷便不太會回味齊秦原作。然而，張震嶽在滾石名下的YouTube頻道點閱數卻狂升，符合「對著作潛在市場與現在價值之影響」判斷要件，亦可依此美國標準認為，張震嶽新作是侵權作品；若非張震嶽與齊秦同屬滾石唱片，即有著作權爭議。
因此，有不少人心中存有疑問，到底什麼叫做「轉化」呢？Google Image、Google Books是轉化之使用；「戲謔仿作」是轉化之使用；現代藝術創作使用別人作品再創新是轉化之使用……。太多美國法院說「ok！」的使用，其實都有不少的商業色彩。並不能單純認定有經濟收入即非合理使用。那同人誌漫畫或同人誌小說是轉化之使用嗎？目前的判決有認定意圖上市、粉絲編纂、大量引用原作文字的「哈利波特」百科事典（The Harry Potter Lexicon），為一侵權作品。
▍下篇：
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