失控的公權力：越權的制衡，真的比較好？

公元664年，統治英格蘭北部諾桑柏利亞的國王奧斯維（Oswy），召開史冊留名的惠特比宗教會議（Synod of Whitby），試著解決塞爾特教會跟羅馬教會兩方的衝突。

這兩個傳統各異的教會，在奧斯維治下已多有衝突，讓生長於塞爾特教會傳統的奧斯維感同身受的是，他迎娶了出身羅馬教會的王后，而信仰的差異帶來生活習慣的差異，王后跟他是在不同的日期齋戒，這點令奧斯維深感困擾。

在宗教會議現場，雙方的神職人員當著奧斯維的面辯了好幾天，直到羅馬教士指出，羅馬教宗是聖彼德的後繼者，聖彼得又是耶穌基督派來建立、統治教會的，塞爾特教士也不得不承認這項事實，奧斯維就作出有利羅馬教會的裁決。

當年那些神職人員花了好幾天才發現，原來「權限」之所在才是關鍵，神學的訴求只是劃錯重點。

說到劃錯重點，他們並不孤單。筆者常在法庭上看到，當事人忙著攻擊對造的私德、忙著自稱善良人，卻忘了要先證明自己享有值得法律保障的權利；而筆者一向認為，當事人的法庭攻防，反映了他們看待公共議題的方式。

權力制衡更須謹守權限

就拿監委約談法官的爭議來說，司法權是公權力，必須受到監督，而監察權也是公權力，監委行使職權，也必須依法為之，即使是監督者，也不能越權。

監委有彈劾法官的權限，也因為行使職權的必要而有約談法官的權限。爭議在於，法官在判決裡所表示的法律見解，可以作為約談法官、進而彈劾法官的事由嗎？

問題不是司法權該不該受到制衡，更不是特定判決的法律見解是否正確，問題在於，監察權的權限到哪裡？監察權能針對那些事項來監督司法權？基於法律見解而調查、約談法官的監委們，仍然是在依法行使職權嗎？或者他們已經違背權力分立的憲法原則，從而是違法違憲？

面對這些質問，跳針似地指出司法也會犯錯、指責司法官們逃避監督，顯然是劃錯重點（如果不是刻意轉移話題）。某些監委（還有前監委）靠著對於司法的無差別攻擊，逃避自己違法違憲的爭議，這不叫制衡，而是披著制衡外衣的違法濫權。

除罪化與刑罰權的極限

某些爭議許久的刑事政策議題，也經常陷入一樣的困境。死刑的存廢，其實是「國家該不該有殺死人民的權力？」的問題，許多人卻獵奇地聚焦於，某些重大刑案的犯罪行為人是不是人神共憤、泯滅天良、罪無可逭、天地難容？在這樣的理解下，主張廢死就等於主張，這些人不該死。但問題其實在於，即使有些人就是該死，就能證成國家殺人的權力嗎？

關於通姦除罪化的爭論，也是一樣。大法官網站上的「待審案件一覽表」，目前掛出來法官聲請釋憲的29個案件當中，有13件、將近一半是宣告刑法第239條通姦罪違憲的聲請，按媒體披露，大法官將在過年後審理這些案件。

通姦罪處罰的是婚姻外的性行為，單純的外遇不在處罰之列，沒有情感基礎的婚外性行為（像是性交易、一夜情）卻也同樣該當於本罪。

認為違背倫理道德的事情就應該施以刑罰，如果法律上剛好沒有處罰的規定，那是法律的不公不義之處；至於那些叫囂著除罪化的，恰好彰顯法律人的傲慢、缺乏社會經驗、違背社會期待，諸如此類的想法，早就是人盡皆知的社會通念。

基於這樣的社會通念，許多人會把焦點擺在通姦行為與通姦者的可憎上，進而將通姦除罪化理解為，不認為通姦在道德上有什麼問題、不認為通姦行為與通姦者應當受到譴責或批判、不同情無辜受害的配偶。

然而，通姦除罪化的訴求僅僅在於，國家不該把這種行為當成犯罪來處罰，因為刑罰無助於保護、反而會進一步破壞婚姻關係。除罪化也不是贊同通姦行為，只是不再施以刑罰，至於通姦作為離婚事由、侵害配偶權跟家庭權的民事責任，並不會受到影響。

讀者或許不贊同這個答案，不過，筆者只是藉這個例子提醒，其實從一開始，我們所提出的就不是同樣的問題。而筆者當然推薦本文的提問方式，畢竟，對國家公權力的正當性提出疑問、對濫權、越權的危險發出警告，本來就是民主法治國家公民的權利，也是責任。