血與文化權利：《原住民身分法》憲法法庭言詞辯論側記

千年傳統，國家標準

2022年1月17日，憲法法庭在《憲法訴訟法》施行、釋憲新制上路後，第一次進行言詞辯論程序，辯論的主題是《原住民身分法》若干條文的合憲性。這部法律主要規範原住民身分的認定，其中第1條第1項就開宗明義地規定：

為認定原住民身分，保障原住民權益，特制定本法。

《原住民身分法》的存在意味著，這個國家有一部法律，專門在規定原住民身分的認定及其得喪變更；換句話說，一個人是不是原住民，必須按國家制定的法律判斷。這無可避免地會引來尖銳的批判：誰是原住民，憑什麼是國家說了算？同樣的問題還有更尖銳的問法：誰是原住民，憑什麼是漢人國家說了算？

一旦我們把法律擺回它原來的位置，如此尖銳的提問，就會顯得脫離現實。國家之所以要認定誰是原住民，是因為這就是它分配權利或資源的標準，如果原住民身分的存在與否，是國家分配權利或資源的標準之一，國家就必須要決定，誰是、誰不是它所要保障的原住民。

如果原住民身分乘載著國家所授予的權利、給予的資源、課予的義務，如果原住民身分必然連結到某種利益（還有隨之而來的利益衝突），誰才是國家所謂的原住民，非得要有人說了算。在我們這樣的民主國家裡，任何人都可以批評國家所採行的標準，但批評「國家說了算」這件事，質問國家憑什麼說了算，其實沒有太大意義。

比加分更重要的事

講到原住民身分所帶來的利益，許多人第一個就想到考試加分，然而，從過去一年幾個重要的司法實務見解來看，這個議題涉及的層面，遠比考試加分的爭議還要深邃。

例如，原住民狩獵案（司法院大法官釋字第803號解釋），涉及原住民持有自製獵槍及獵捕宰殺野生動物的權利，這項權利受到《槍砲彈藥刀械管制條例》、《槍砲彈藥刀械許可及管理辦法》、《野生動物保育法》等法規的承認，而這號解釋所處理的問題是，既有的規範，是不是規定得不夠明確或不夠完整。

再如原住民保留地的借名登記案（最高法院大法庭108年度台上大字第1636號裁定），依《山坡地保育條例》及《原住民保留地開發管理辦法》規定，國家劃定的原住民保留地，屬於私有土地者，所有權人必須是原住民，而在借名之島台灣，利用人頭的土地買賣到處都有，在山上也不例外，這號裁定要處理的問題就是，依法不得購買原住民保留地的非原住民（pài-láng，俗稱漢人），可不可以透過借名登記，利用原住民人頭買地。

無論是大法官還是最高法院，都明白地以傳統文化權利作為其立論基礎，如此一來，一個人可不可以說，我不拿槍、不打獵，就不覺得自己是個完整的人，取決於他是不是原住民；一個人能不能買受原住民保留地，或是透過借名登記支配原住民保留地，同樣取決於他是不是原住民。

想要文化，先問血統？

在1月17日的憲法法庭上，各方交火的標的，是《原住民身分法》第4條。依該條第2項規定，原住民與非原住民結婚所生子女，是否取得原住民身分，取決於從姓。舉例來說，如果某人的爸爸是福佬人，媽媽是布農族人，而他本人是姓爸爸的姓，他就不是國家所承認的原住民；他必須從母姓，才能取得原住民身分。

本項規定顯然預設，原住民要不全都擁有如同漢人的姓氏制度，要不就通通都改了漢姓。這項預設固然不盡合乎現實，有其窒礙難行之處，但弔詭的是，姓名具有表彰血緣、族裔與認同的功能，一旦拿掉了從姓的要件，一個人是不是原住民，就全然取決於血統，無關文化，也無關認同。

換句話說，一旦拿掉了從姓的要件，一個人將會只因為有原住民的血統，就成為國家承認的原住民；一旦拿掉了從姓的要件，原住民身分的構成，將會全然以血統為基礎，不是語言、不是文化、也不是生活方式，甚至可以說，將漢人的姓氏觀念套在原住民身分的判斷標準上，無疑是汙染原住民純淨的血。

一旦拿掉了從姓的要件，一個人將會只因為身上流著原住民的血統，就理所當然地享有原住民之文化權利；如此一來，一個人可不可以說，我不拿槍、不打獵，就不覺得自己是個完整的人，取決於他有沒有原住民的血統。

如此一來，一個人能不能買受原住民保留地，並且在土地上開民宿，取決於他有沒有原住民的血統。如果沒有，就連長年來為借名登記大開後門，如太平洋般寬廣、如銀河般遼闊的最高法院，都要對你緊閉門窗。血緣跟土地之間，果然存有某種，漢人無法參透的神秘連結。

從姓還是只有從姓

族群是個人所能享有的一種身分，這種身分具有社會、文化上的意涵，透過血緣跟這些意涵連結，不是絕對不行，只是這種做法很容易遭到質疑，這個族群的身分，除去血統純正，還剩下些什麼？為什麼一輩子拿著筆桿的讀書人，只因為有著原住民的血統，就能夠享有拿槍打獵的集體文化權利？

從這個角度來看《原住民身分法》，或許問題並不是在血緣之外設有從姓的要件，而是除了從姓，它沒有為其他表徵身分認同的符碼留下空間。至於這個「其他」會是什麼，又如何建構當代社會的原住民身分，就不是三言兩語講得清楚的了。