蔡宜家／兒少最佳利益何在？「偏差行為預防及輔導辦法」草案爭議
2019年6月，新修正的《少年事件處理法》（下稱少事法），讓實際上未犯罪的少年與觸法兒童脫離了少年司法，回歸以照護為主軸的教育、社政體系，不過伴隨而來的，便是面對此類兒少的教育、社政機制如何銜接，以及人力、資源能否及時到位與有效因應等問題。
為了避免兒少偏差行為的預防及輔導工作繼續由警政、司法體系處理，行政院在今年5月底，預告了「兒童及少年偏差行為之預防及輔導辦法」草案（下稱該辦法）。政務委員林萬億也在接受媒體採訪時表示，期待能藉由該辦法防治兒少偏差行為。然而該辦法公告後，卻引發外界質疑。
筆者在今年7月前往衛福部參與該辦法的北區座談會時，也見識到多方專家、單位與政府機關間的論理攻防，尤其聚焦於該辦法逾越少事法授權範圍、添加兒少偏差標籤、跨單位協調與資源未獲解決等面向。只是，這些火花在法制面上的意義是什麼？它們將如何影響脫離司法的兒少未來？對此，筆者以行政院今年5月底公告的該辦法為基準，嘗試彙整相關評論與座談會所見，並從制度面釐清該辦法應被賦予的權責與當前爭議1。
「兒少偏差行為之預防及輔導辦法」的背景故事
過去少事法的適用對象，按照舊法第3條的規定，包含觸犯刑罰法令的12歲以上未滿18歲少年，以及未犯罪但有觸犯刑罰法令可能的少年，並臚列了7種行為態樣；至於7歲以上未滿12歲兒童，如果觸犯刑罰法令，則依第85條之1規定，適用少事法中的少年保護事件規範。當時，這幾類適用對象所要面臨的是少年司法程序，包含審前調查、少年法庭與司法處遇。
然而，我國在2014年通過《兒童權利公約施行法》，明示聯合國《兒童權利公約》具有國內法律效力，並以健全兒少身心發展、保障兒少權利為制度目的，規劃落實兒權公約的相關措施。此後，檢視國內制度有無符合兒權公約意旨，便成為我國重要的兒少政策方向。
而其中和少年虞犯、觸法兒童相關聯之處，在2016年至2017年進行首次國際審查時，我國邀請的獨立兒權專家在結論性意見第96點提及，對於14歲以下的觸犯刑罰法令兒少，應適用《兒童及少年福利與權益保障法》（下稱兒少權法）而非少事法；另外也提及，應廢除虞犯制度，並透過兒少權法，對有問題行為（problematic behavior）的兒少提供必要支持與保護。
之後司法院、內政部等機關便以前述結論性意見為核心，提出對虞犯少年、觸法兒童論以具強制性司法處遇的疑義，也形成少事法在2019年的修法契機。
時間來到2019年的少事法修法，立法者接續前述脈絡，考量兒權公約中盡最大可能確保兒童生存發展、避免兒童非法使用藥物等意旨，以及避免同樣行為對成年人而言不違法、對兒少來說卻成犯罪的身分犯爭議下，針對原7款虞犯事由進行修改，僅保留3款極接近觸犯刑罰法令或嚴重戕害身心健康，而仍有必要透過法院處理的類別；同時，配合兒權公約，刪除「未滿12歲觸犯刑罰法令兒童適用少年事件」的規定2。
至此，以預防犯罪為目的的7類虞犯少年，轉變成以健全成長為目的的3類「曝險少年」機制，而無須透過少年司法協助健全成長的少年與觸法兒童，則使其回歸教育、社政等福利體系，避免違反兒少最佳利益與造成司法標籤效應。
另一方面，由於曝險少年機制需透過多方資源整合以進行必要輔導、預防措施，因此少事法第86條第4項授權行政院與司法院訂立少年偏差行為之輔導及預防辦法，也就是「兒童及少年偏差行為之預防及輔導辦法」的由來。
爭議一：規範對象逾越少事法授權範圍
然而，回歸筆者一開始所述，這樣以協助曝險少年健全成長、避免司法標籤為制度良意的預防及輔導辦法，卻在草案研議之初受到多方爭論，其中較重要的制度面問題，在於少事法透過修法排除適用觸法兒童及部分虞犯少年行為後，該辦法又將這些對象納入適用範圍，有違少事法授權意旨。
首先，該辦法性質上是機關發布的「命令」，而命令不得牴觸憲法及法律。行政機關所作成的施行細則或命令，皆應在符合立法意旨、未逾越母法規定限度內，訂立和執行法律相關的細節性、技術性事項，且不得牴觸母法或增加法律所無之限制3。
然而，該辦法第3條第1項除了包括少事法的曝險少年外，還將已經被少事法刪除的觸法兒童，以及「與有犯罪習性之人交往」、「逃學或逃家」、「參加不良組織」三種少年虞犯行為重新列入規範。此外，更增加《少年不良行為及虞犯預防辦法》第3條所列的少年不良行為，以及兒少權法第43條第1項所列兒少不得做的行為4。至此，就規範對象而言，該辦法已逾越少事法第86條第4項的授權範圍。
爭議二：違反兒少最佳利益原則
該辦法草案發布後，雖引發學者專家批評逾越少事法授權，及造成兒少脫離司法標籤後卻被貼上偏差標籤，但筆者在座談會時，則見到政府機關代表說明，該辦法並未造成偏差標籤效應，而是致力於整合跨部會資源、提供協助兒少的多元機制，以避免兒少自司法落入教育或社政單位時，因各部門權責認定差異導致無人協助的狀況。
基此，在學者專家和政府機關各執一方觀點下，釐清該辦法逾越少事法授權規範時，對兒少造成何種影響，便是重要的議題。筆者認為，倘若從兒權公約之「兒少最佳利益」的角度出發，應可以發現問題所在。所謂兒少最佳利益，依據憲法第156條及釋字第664號解釋意旨，是兒少人格權保障的實踐方法5。
在法律上，兒少權法第5條與內國法化的兒權公約第3條第1項皆規定，兒少最佳利益原則是各公私機關、機構處理兒少相關事務時，應優先考量的基準。至於具體內涵應參考聯合國兒童權利委員會對公約的解釋（兒權公約施行法第3條）；最為相關的是第14號一般性意見，其中提到在兒權公約第6條規定下，評判、確定兒少最佳利益時，應確保充分尊重其生命、生存和發展權，這得以呼應少事法修法時，本於兒權公約第6條等規範，讓虞犯少年與觸法兒童回歸福利體系的意旨。
此外，上述意見的第71點提及，評判、確定兒少最佳利益時，國家應盡義務確保兒少享有福祉所需的照護，尤其該照護須和確保兒少福祉相關，是一個廣義的概念。而這也呼應少事法修法時依循的兒權公約結論性意見中，第96點提到廢除虞犯、以兒少權法提供有問題行為兒少必要支持與保護的意旨6。
由上可知，兒少最佳利益，是憲法中兒少人格權的基礎，也是兒權公約、兒少權法中機關單位執行相關業務的優先原則，更在少事法修法、兒權公約結論性意見，乃至該辦法中成為規範依循基準。此際，筆者認為或許能透過比較兒少權法和該辦法的方式，來檢視該辦法是否因違反兒少最佳利益原則，造成牴觸法律或增加法律所無的限制。
首先，該辦法第3條將觸法行為、曝險行為外的數種行為，在立法者認定有危害身心健康、造成社會不安，或產生犯罪行為等風險後，定位為「偏差行為」；相對地，兒少權法則未列舉偏差行為的態樣，而是區分一類為數種兒少不得做的行為（43、47條），另一類則是情節嚴重的偏差行為（52條）。
接著，就偏差行為的處理方法，兒少權法僅規定主管機關得依照護兒少者的申請或經其同意，協調適當機構協助、輔導或安置；但另一方面，該辦法除了有前述規範，也要求醫療、社政、教育、司法等執行職務人員，發現兒少有偏差行為時即應採取行動，並得通知兒少照護者與學校，或通報權責機關，且權責機關依該辦法第7條規定，得以偏差類別是否涉及他人或社會法益為基準，區分負責機關為少年輔導委員會（下稱少輔會）或其他縣市機關。
由此可知，相對於兒少權法之以兒少福祉為立法目的、以兒少最佳利益為準則、以家庭支持為核心的規範模式，該辦法更傾向不以兒少發展、福祉為外部介入或資源選擇的優先考量，而是在單方面推定某個行為有觸法、犯罪或社會防衛風險後，就認定是一種偏差，進而提早讓外部單位直接介入，開啟依侵害他人社會法益程度決定權責機關的可能性。
這呼應了犯罪學領域中，「偏差」的定義取決於社會對某行為是否有負面反應或譴責的現象。一旦認定某行為是偏差，而社會試圖以教育、矯正、處罰等形式來控制做出該行為的兒少時，兒少便容易被貼上偏差標籤，進而在社會的否定中改變對自我的看法，引發後續更多偏差行為7。
綜合前述，即使該辦法是以維護兒少最佳利益為目的，但列入少事法中曝險少年以外的行為態樣，不僅逾越少事法授權，也因前述處理機制，可能牴觸憲法、兒權公約、兒少權法保障的兒少最佳利益原則，不僅形成法律效力爭議，也呼應學者專家提到的偏差標籤疑慮。
爭議背後的跨單位整合難題，有待解決
在論證該辦法於定位偏差概念與處理方式等的法律效力爭議後，後續的實務問題便會無法避免的回到該辦法訂立之前，教育、社政等福利體系如何銜接脫離司法兒少的討論。
在北區座談會中，這項討論不僅是政府機關研議該辦法的動機，也是在場學者專家，本於學術或實務經驗下的擔憂，包含教育系統缺乏足以因應多類輔導學生的資源；以及面對缺乏學籍、學籍變更過渡期，或實質上難以就學的兒少，校外單位、社政體系如何協助與合作。
對此，座談會中政府機關代表與學者專家多認為，應仔細盤點兒少權法等法規在兒少轉銜機制中的規範問題後，進行修正作業。若以此方向再檢視「兒童及少年偏差行為之預防及輔導辦法」，則會發現該辦法期待的解決方式，是透過少輔會整合、轉介兒少個案所需資源，例如教育、社政主管機關在處理個案時得通知少輔會（9、10條）；以及少輔會整合資源、接案評估、轉介服務等義務（11條）。
不過，少輔會依據少事法規定，是坐落於各縣市，以曝險少年為對象，結合多領域人員、資源進行適當輔導的單位。倘若政府機關期待將少輔會權能擴大服務至其他有問題行為的兒少，在該辦法不宜納入曝險少年以外規範對象的前提下，或可考慮將少輔會解釋為兒少權法的主管機關，並集中就兒少權法為規範修訂，或者另行設立相關規範，促進以兒少福祉為核心的跨部門合作、資源整合效果。
結語：許一個以兒少福祉為優先的照護機制
綜合以上推論，由少事法授權訂立的「兒童及少年偏差行為之預防及輔導辦法」，應僅能以少事法第3條第1項第2款曝險少年為規範對象，至於已被少事法刪除的虞犯少年、觸法兒童，以及其他被該辦法草案定位為偏差的行為，則應在兒權公約、兒少權法之兒少最佳利益原則與少事法修法意旨下，除去司法標籤與偏差標籤後回歸兒少權法，讓家庭、主管機關能本於兒少最佳利益原則，判斷適合該類兒少的問題處理方式。
不過，在檢視法規面的同時，也不能忽略該爭議辦法下，對於兒少自司法回歸福利體系後，跨部會整合協助的期待，與現階段缺乏相應資源、人員的壓力。此際，盤點相關法規、釐清少輔會的權責範圍並為制度研議，將可能是下一階段的重要任務，而為了達成資源整合、機關協力目的，應透過政策挹注經費、人力的重要性，自無須多言。
未觸法少年與觸法兒童，在脫離少年司法的標記後，迎接他們的應是一個以其福祉、需求為重心的照護機制，而不是先用偏差概念否定其人格後，透過福祉外的考量研議輔導機制。在該辦法正式上路前，僅以此文淺談相關議題，並期許該辦法與相關法規、配套，都能針對修法後所衍生的問題，有持續性與滾動式的精進對策。
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- 本篇評析僅是筆者公務出席2020年7月7日由衛福部舉辦的「兒童及少年偏差行為之預防輔導相關制度」北區座談會後的學術研究淺見，非代表法務部司法官學院的政策立場。
- 參見院會紀錄 (2019)，立法院公報，第108卷，第60期，頁25-39、140。
- 司法院釋字第367號解釋理由書節錄：「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許…若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。」司法院釋字第612號解釋理由書節錄：「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由，如為增進公共利益，於符合憲法第二十三條規定之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或經法律授權之命令限制之。其以法律授權主管機關發布命令為補充規定者，內容須符合立法意旨，且不得逾越母法規定之範圍。其在母法概括授權下所發布者，是否超越法律授權，不應拘泥於法條所用之文字，而應就該法律本身之立法目的，及整體規定之關聯意義為綜合判斷......。」
- 該辦法定義為偏差的行為，在第3條第1項第3款第3目至第8目規定，援引自少年不良行為及虞犯預防辦法第3條第5款、第7款、第8款、第10款至第12款；在同款第10目至第14目規定，援引自兒少權法第43條第1項及第47條第1項。
- 司法院釋字第664號解釋理由書節錄：「......人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切，是人格權應受憲法第二十二條保障。為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務（憲法第一百五十六條規定參照），應基於兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護教養之情況，社會及經濟之進展，採取必要之措施，始符憲法保障兒童及少年人格權之要求......。」
- 第71點是指，兒權公約針對兒少最佳利益作成的第14號一般性意見中的第71點。而少事法修法時依循的不是前述一般性意見，而是第10號一般性意見與首次國際審查結論性意見（包含第96點）。此處，因為結論性意見第96點提到的讓兒少回歸福利系統而非司法系統，概念和第14號一般性意見中的第71點內涵相契合，都是賦予國家以兒少福祉為優先的義務，所以才會放在一起比較。
- 參見周愫嫻、曹立群 (2007)，犯罪學理論及其實證，頁202-209。
