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蔡嘉裕/你真的知道什麼是「真實惡意原則」嗎?

圖/聯合報系資料照
圖/聯合報系資料照

(※ 文:蔡嘉裕,台中地方法院法官。)

上個月台北律師公會發布新聞稿,說明其對於張靜律師違反律師倫理規範案件決定不予處分的理由,表示《律師倫理規範》第24條第1項「律師不得惡意詆譭司法人員或司法機關……」所稱之「惡意」,是採「大法官釋字第509號解釋所揭示之真實惡意原則」為其審查標準,最後認為張律師「以推動司法改革,倡議陪審制之目的而發表系爭言論,無以認定其具有真實之惡意」云云。

筆者在此並無意評論台北律師公會對於個別案件的決定,但是「真實惡意原則」與釋字509號是兩回事,別誤會呀!現在就讓筆者試著來說明一下。

釋字509號的意思

釋字509號是司法院大法官於民國89年7月7日針對「刑法誹謗罪之規定是否違憲」所做的解釋,1有拘束全國各機關及人民之效力。歸納有三個重點:

  1. 言論自由為人民之基本權利,應給予最大限度之維護,惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,得對言論自由為合理之限制,《刑法》第310條誹謗罪即為防止妨礙他人之自由權利所必要。
  2. 《刑法》第310條第3項前段規定「對誹謗之事,能證明其為真實者不罰」,是對行為人的保障,藉以限定刑罰權之範圍(阻卻違法事由),並擴張解釋為:行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩。
  3. 上述規定並沒有免除檢察官或自訴人於刑事訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務。

釋字509 號採合理查證原則,不採真實惡意原則

所謂「行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者」,就是以「合理查證原則」為阻卻違法之事由。當年釋憲聲請人黃○仁、林○秋及法官陳志祥皆援引美國法上之真實惡意原則(actual malice),據以聲請大法官宣告刑法第310條、第311條之規定違憲。

然而,翻遍釋字509號解釋文、解釋理由書、蘇俊雄大法官、吳庚大法官提出之協同意見書等相關文件,2隻字未提「惡意」一詞,更未因此宣告《刑法》第310條、第311條之規定違憲,反而依解釋文揭示之「合理查證原則」,作成合憲性解釋。許宗力大法官也曾於中華民國法官協會103年度學術研討會中表示,其認為釋字509 號不是採真實惡意原則。3

真實惡意原則的意思

更根本的原因是,由美國聯邦最高法院在New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)4 所創設的真實惡意原則,是指官員或公眾人物指控媒體報導涉嫌誹謗或侵害名譽時,必須證明被告「明知其言論不實」(with knowledge the statement was false),或「對於其言論真實與否毫不在意」(with reckless disregard of whether the statement was false or not),是用來限縮(近乎排除)被告對官員或公眾人物誹謗或侵害名譽行為的刑、民事過失責任。再經過一些判例發展,當被告疏於查證的情況已經相當於「蓄意的迴避事實真相」(purposeful avoidance of the truth),才有可能構成真實惡意。

反觀釋字509 號所處理的《刑法》第310 條誹謗罪,本來就只處罰故意犯,不必管有沒有過失,基本上就沒有引進真實惡意原則的道理。至於參考「真實惡意」的判斷標準認定行為人是否有間接故意,5當然也可以,但這不在釋字509 號解釋的範圍內。

國內誤解的情形

至於蘇俊雄大法官協同意見書所提到:「只要行為人並非故意捏造虛偽事實,或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符,皆應將之排除於第310條之處罰範圍外。」及吳庚大法官協同意見書提到的:「出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節,始屬相當。」雖然帶有一點真實惡意原則的味道,但畢竟沒講清楚,所謂協同意見書也就只是個人意見,不能凌駕釋字509 號解釋本身。但有論者引用蘇俊雄大法官、吳庚大法官協同意見書,宣稱釋字509 號採真實惡意原則,應該是誤解。

不可諱言,國內引述「真實惡意原則」者不乏望文生義的情形,有些是引用釋字509號「合理查證原則」的內涵卻莫名掛上「真實惡意原則」的名稱,有些雖然有提到「真實惡意原則」是美國法,但還很少看到能清楚說明其內涵及其引進國內的理由。甚至,有些竟以言論之目的或動機作為認定有無「惡意」之依據(事後編造冠冕堂皇的行為目的或動機,易如反掌),那是望文生義到一個極致。

就《刑法》第310 條誹謗罪,判斷行為人有無誹謗之故意時,參考美國法上之真實惡意相關案例,無可厚非。然而,在《民法》上侵權行為之過失,是採以善良管理人注意義務為標準之抽象輕過失責任,若採真實惡意的概念,無法相容。過去雖然曾有最高法院93年度台上字第1979號、95年度台上字第2365號民事判決,既採合理查證原則,卻又認為對行為人乃出於「明知不實故意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽」等不利情節未善盡舉證責任者,不得謂行為人為未盡注意義務而有過失云云。但那應該是已被揚棄之少數說,不宜再援用,爾後最高法院民事判決已全部採合理查證原則。6

至於在理應採更高道德標準的律師自律案件上,怎會以所謂「大法官釋字第509號解釋所揭示之真實惡意原則」為其審查標準,最後跳脫合理查證原則、真實惡意原則,逕以系爭言論之另有目的即認為不具惡意,確實很奇怪。

國內引用外國法或理論時,發生竹竿接菜刀的謬誤並不罕見,從實務到學術領域都如此,這是很值得思考的問題。下次,別再誤會「真實惡意原則」了。

  • 釋字509號解釋文:「言論自由為人民之基本權利,憲法第十一條有明文保障,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設,為防止妨礙他人之自由權利所必要,符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事,能證明其為真實者不罰,係針對言論內容與事實相符者之保障,並藉以限定刑罰權之範圍,非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人,必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩,亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務。就此而言,刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」
  • 資料來源:點此
  • 許宗力大法官發言:「我就去調509號的相關資料,但從相關資料看不出來509號解釋多數意見有任何採真實惡意說的蛛絲馬跡。反而發現509號解釋的用語「依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩」,與日本最高法院夕刊和歌山事件的用語頗為相似,似乎是受夕刊和歌山事件所影響,然大家都知道日本的最高法院根本不採真實惡意說,如同剛剛有先進所提的,美國最高法院的actual malice在全球獨一無二(unique),大概是只有紐西蘭是跟它接近的,所以我認為509號解釋應該不是採真實惡意說。」《法官協會雜誌》,第16卷,第18~19頁。資料來源:點此
  • 資料來源:點此
  • 所謂間接故意,又稱「未必故意」或「不確定故意」,亦即刑法第13條第2項規定:「行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。」也算是故意。
  • 許家馨,2012,〈言論自由與名譽權的探戈:我國名譽侵權法實務與理論之回顧與前瞻〉,《政大法學評論》,第128期,第203~260頁,可直接參考該文之圖一。資料來源:點此。筆者搜尋最高法院民事判決,迄今仍是如此。

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