蔡嘉裕／你真的知道什麼是「真實惡意原則」嗎？

（※ 文：蔡嘉裕，台中地方法院法官。）

上個月台北律師公會發布新聞稿，說明其對於張靜律師違反律師倫理規範案件決定不予處分的理由，表示《律師倫理規範》第24條第1項「律師不得惡意詆譭司法人員或司法機關……」所稱之「惡意」，是採「大法官釋字第509號解釋所揭示之真實惡意原則」為其審查標準，最後認為張律師「以推動司法改革，倡議陪審制之目的而發表系爭言論，無以認定其具有真實之惡意」云云。

筆者在此並無意評論台北律師公會對於個別案件的決定，但是「真實惡意原則」與釋字509號是兩回事，別誤會呀！現在就讓筆者試著來說明一下。

釋字509號的意思

釋字509號是司法院大法官於民國89年7月7日針對「刑法誹謗罪之規定是否違憲」所做的解釋，¹有拘束全國各機關及人民之效力。歸納有三個重點：

1. 言論自由為人民之基本權利，應給予最大限度之維護，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，得對言論自由為合理之限制，刑法第310條誹謗罪即為防止妨礙他人之自由權利所必要。
2. 刑法第310條第3項前段規定「對誹謗之事，能證明其為真實者不罰」，是對行為人的保障，藉以限定刑罰權之範圍（阻卻違法事由），並擴張解釋為：行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。
3. 上述規定並沒有免除檢察官或自訴人於刑事訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

釋字509 號採合理查證原則，不採真實惡意原則

所謂「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者」，就是以「合理查證原則」為阻卻違法之事由。當年釋憲聲請人黃○仁、林○秋及法官陳志祥皆援引美國法上之真實惡意原則（actual malice），據以聲請大法官宣告刑法第310條、第311條之規定違憲。

然而，翻遍釋字509號解釋文、解釋理由書、蘇俊雄大法官、吳庚大法官提出之協同意見書等相關文件，²隻字未提「惡意」一詞，更未因此宣告刑法第310條、第311條之規定違憲，反而依解釋文揭示之「合理查證原則」，作成合憲性解釋。許宗力大法官也曾於中華民國法官協會103年度學術研討會中表示，其認為釋字509 號不是採真實惡意原則。³

真實惡意原則的意思

更根本的原因是，由美國聯邦最高法院在New York Times, Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 （1964）⁴ 所創設的真實惡意原則，是指官員或公眾人物指控媒體報導涉嫌誹謗或侵害名譽時，必須證明被告「明知其言論不實」（with knowledge the statement was false），或「對於其言論真實與否毫不在意」（with reckless disregard of whether the statement was false or not），是用來限縮（近乎排除）被告對官員或公眾人物誹謗或侵害名譽行為的刑、民事過失責任。再經過一些判例發展，當被告疏於查證的情況已經相當於「蓄意的迴避事實真相」（purposeful avoidance of the truth），才有可能構成真實惡意。

反觀釋字509 號所處理的刑法第310 條誹謗罪，本來就只處罰故意犯，不必管有沒有過失，基本上就沒有引進真實惡意原則的道理。至於參考「真實惡意」的判斷標準認定行為人是否有間接故意，⁵當然也可以，但這不在釋字509 號解釋的範圍內。

國內誤解的情形

至於蘇俊雄大法官協同意見書所提到：「只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第310條之處罰範圍外。」及吳庚大法官協同意見書提到的：「出於明知其為不實或因輕率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當。」雖然帶有一點真實惡意原則的味道，但畢竟沒講清楚，所謂協同意見書也就只是個人意見，不能凌駕釋字509 號解釋本身。但有論者引用蘇俊雄大法官、吳庚大法官協同意見書，宣稱釋字509 號採真實惡意原則，應該是誤解。

不可諱言，國內引述「真實惡意原則」者不乏望文生義的情形，有些是引用釋字509號「合理查證原則」的內涵卻莫名掛上「真實惡意原則」的名稱，有些雖然有提到「真實惡意原則」是美國法，但還很少看到能清楚說明其內涵及其引進國內的理由。甚至，有些竟以言論之目的或動機作為認定有無「惡意」之依據（事後編造冠冕堂皇的行為目的或動機，易如反掌），那是望文生義到一個極致。

就刑法第310 條誹謗罪，判斷行為人有無誹謗之故意時，參考美國法上之真實惡意相關案例，無可厚非。然而，在《民法》上侵權行為之過失，是採以善良管理人注意義務為標準之抽象輕過失責任，若採真實惡意的概念，無法相容。過去雖然曾有最高法院93年度台上字第1979號、95年度台上字第2365號民事判決，既採合理查證原則，卻又認為對行為人乃出於「明知不實故意捏造或因重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽」等不利情節未善盡舉證責任者，不得謂行為人為未盡注意義務而有過失云云。但那應該是已被揚棄之少數說，不宜再援用，爾後最高法院民事判決已全部採合理查證原則。⁶

至於在理應採更高道德標準的律師自律案件上，怎會以所謂「大法官釋字第509號解釋所揭示之真實惡意原則」為其審查標準，最後跳脫合理查證原則、真實惡意原則，逕以系爭言論之另有目的即認為不具惡意，確實很奇怪。

國內引用外國法或理論時，發生竹竿接菜刀的謬誤並不罕見，從實務到學術領域都如此，這是很值得思考的問題。下次，別再誤會「真實惡意原則」了。

• 釋字509號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。」
• 資料來源：點此。
• 許宗力大法官發言：「我就去調509號的相關資料，但從相關資料看不出來509號解釋多數意見有任何採真實惡意說的蛛絲馬跡。反而發現509號解釋的用語「依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩」，與日本最高法院夕刊和歌山事件的用語頗為相似，似乎是受夕刊和歌山事件所影響，然大家都知道日本的最高法院根本不採真實惡意說，如同剛剛有先進所提的，美國最高法院的actual malice在全球獨一無二(unique)，大概是只有紐西蘭是跟它接近的，所以我認為509號解釋應該不是採真實惡意說。」《法官協會雜誌》，第16卷，第18~19頁。資料來源：點此。
• 資料來源：點此。
• 所謂間接故意，又稱「未必故意」或「不確定故意」，亦即刑法第13條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」也算是故意。
• 許家馨，2012，〈言論自由與名譽權的探戈：我國名譽侵權法實務與理論之回顧與前瞻〉，《政大法學評論》，第128期，第203~260頁，可直接參考該文之圖一。資料來源：點此。筆者搜尋最高法院民事判決，迄今仍是如此。