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王天心/谷阿莫GG了嗎(上):二次創作是不是一種權利?

網路紅人谷阿莫自製「X分鐘看電影」系列影片上傳YouTube,因擷取電影中之動態影像,侵害著作權、公開演出權遭台北地檢署起訴 。

報導指出,谷阿莫堅稱「不會輕言退出和放棄二次創作權」,言下之意,谷阿莫似乎認為「二次創作/衍生著作」是一種「權利」,亦認為自己的創作,符合「合理使用」 之原則。

首先需澄清的是,我國《著作權法》第16條規定,著作人就其著作所生之衍生著作,亦有「相同之權利」。而《著作權法》第6條衍生著作定義為:「就原著作改作之創作」。

二次創作是不是一種權利?

是的,二次創作是一種權利。《著作權法》第6條規定:「就原著作改作之創作為衍生著作,以獨立之著作保護之。」衍生著作的作者就衍生著作有獨立的權利。要注意的是,目前許多國家的規定乃是基於《伯恩公約》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)的規定而來。但根據《伯恩公約》,作者擁有對「衍生著作」的同意權(即《伯恩公約》第12條對改作之授權)。與《伯恩公約》第12條相應的《著作權法》第28條規定為:「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。」

「衍生著作」最「古老」的形式就是翻譯作品,不願意將作品以其他語言流傳他國的作者意願一般來說受到尊重,如果作品夠有趣,就會發生私下「暗著來」的狀況。

此外,《伯恩公約》對於「電影著作」(cinematographic work)形式的衍生著作著墨較多,可能是因為條約討論時,起草與談判者認為有巨大經濟利益的著作形式即是電影著作,彼時尚無法預料YouTube,以及各類影音分享平台的問世。

二次創作的創作者當然可以販賣、銷售二次創作(即我《著作權法》所謂「有相同之權利」),但「須得原作者同意」,且《著作權法》第28條規定「改作成衍生著作」為著作權人專有之權利。是故,若依據《伯恩公約》的同意系統來解釋,原作者一不「情願」,就可以「全盤抹殺」所有「未經同意」的二次創作/改作/衍生著作。而「擅自」進行二次創作,在各國法規下,可能違反的作者權利包括:重製權(reproduction right)、散布權(distribution right)、衍生著作的同意權,以及著作人格權(moral right of integrity)。

如同「致敬」與「抄襲」總是讓人傻傻分不清楚,「引用」與「衍生著作」也會有模糊空間。「引用」的時候,通常不會先「問候」作者並取得同意,而是以標明作者出處作為引用的方式。如此,一方面已成為人類共通的引用最低「道德」,一方面也是某些國家中的未經授權利用著作物之「例外」規定。然而,囊括「作品核心」的「大量援引」,而且未得作者同意時,是否可以「正正當當、大大方方地存在」,在法律上就會產生疑問。

德國劇作家Heiner Müller在Germania 3: Gespenster am toten Mann(暫譯《日耳曼尼亞三:逝者幽魂》)一劇中,因廣泛引用其他作品內容,讓戲迷在心中連結之前的偉大作品,在不輟討論與致敬中產生一種「文化上的對話」,最終德國聯邦憲法法院著有Germania 3一案決定。一些意見認為此案之後,德國法上對未得同意的引用的標準非常嚴苛。廣義來看,以創意拼拼湊湊多個作品的Germania 3,是否是一個「衍生著作/二次創作」?也是一觀察方向。

「授權/尋得同意」已經成為廣為接受的獲利方式,很多公司在分享利潤的前提下,都不吝於授權,例如凱蒂貓無窮無盡的各種裝扮。假如有人想要對於凱蒂貓進行醜化(無論是反骨的挑釁或是幼稚的惡意)呢?可能就無法得到授權。所以,未得作者同意(擅自進行)的二次創作,只能在「例外」之中(如自灰色地帶假借引用之例外)生存,然而它們的數量卻異常廣大。

二次創作可大可小,優越高尚至向各鉅作致敬的國家劇院等級作品,雞毛蒜皮至你草草幾筆畫的多啦A夢女主角靜香裸體畫,都是二次創作,但是法律卻窮於應付「所有的二次創作」。

至此,我們可以發現一件事:二次創作的範疇實在過於廣大,法律雖有分類如翻譯等,但法條往往未予以「二次創作者投注創意差別」更細緻的討論。

現行的例外

日本是《伯恩公約》「草創時期」的會員國,而美國不是。有一部分國家採取「列舉式」的立法,將例外以歸類的方式舉出。流行用語「KUSO」所稱的衍生作品,專門取笑原作,類別可能可以歸入「戲謔仿作」(parody)的例外中,可以自由創作不用取得授權。許多國家允許「戲謔仿作」,但也有國家不願將此例外訂於立法之中,例如日本與德國。

而《伯恩公約》對於形成例外有嚴格之規定,大抵主旨以防止利用人「不當」「妨害」著作權人可得利益為中心。而這些規定受採納進入WTO條約之一《與貿易相關智慧財產權協定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)中。台澎金馬為WTO會員國,應遵守上開協定內容。

或許由於美國不是《伯恩公約》草創時期會員國,美國並未採取該公約的立法模式,而在1976年的著作權法中以「開放式」的立法,採納過往判決中的fair use(合理使用)條件,形成了第107條條文。而美國也也直至1989年,才成為《伯恩公約》正式會員國。在加入《伯恩公約》前,美國獨立於伯恩會員國之外,發展了色彩強烈的著作權法體系。然而,君不見自1980年代以來,美國每每指控他國盜版之可惡,本國國內卻以開放式的法條,「開放地開了未經同意利用大門」(註:此為誇張之表現),是不是不太公平呢?

我國《著作權法》第65條第2項規定:

著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之基準:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

由上開規定可以了解,該條文是從美國著作權法第107條條文「改作」而來。有趣的是,《與貿易相關智慧財產權協定》來自《伯恩公約》系統,為美國大力推動;但台灣卻和以色列、新加坡一樣採納了美國體系的「合理使用」,形成一交纏不清的綜合口味。

國外經常有以二次創作的方式來揶揄社會。圖為洛杉磯為諷刺星巴克所做的行動。 圖/路...
國外經常有以二次創作的方式來揶揄社會。圖為洛杉磯為諷刺星巴克所做的行動。 圖/路透社

日本的場合

從江戶時代以來,日本庶民作品的形式十分多樣。如岡本綺堂受到了柯南.道爾《福爾摩斯》系列的影響,將所有細節在地化,創作了《半七捕物帳》。以今日的眼光看來,雖不能稱其為「二次創作」,但證明許多精彩作品從千百年前就在時間流中交互影響。江戶時代木版印刷改進後,各種私人刊行的大眾作品亦大行其道。日本「同人誌」文化非常發達,並且藉由作品普及的腳步,傳遞到世界各國。同人誌中不乏原創內容,甚至出道漫畫家也會擺脫出版公司束縛,自己出版同人誌,但仍以已發行作品之延伸為創作大宗。

普遍來說,日本漫畫出版、動畫製作、遊戲軟體發行公司,「相對」不會對同人誌作者進行禁用或求償訴訟已行之有年。可能因此讓谷阿莫誤會「二次創作是受到鼓舞的行為(權利)」。目前支持二次創作/同人誌散布最普遍的理由是,同人誌作品的觀看閱讀者,不是已經購買原作的消費者,就是未來潛在的消費者,因而好的同人誌作品對原作之市場利潤存在莫大廣告作用;反之,谷阿莫的「二次創作」有很多廣告效果可謂極差。

盡可能不起訴同人誌作者,只是業界的一種「默許」,不代表著作權人在法律上欠缺追究之權利。

以日本為例,有作者因為創作同人誌而與著作權人發生糾紛嗎?有的。筆者並未進行詳盡的搜尋,但近年「平成29年(ワ)第672号」的案件中,根據雙方當事人提出證據所整理出的事實, 某同人誌小說作者於網路上搜尋到一張「喝咖啡的男性」的照片,並以該照片作為參考對象繪製了同人誌小說的封底。但該照片之著作權人(原告)為一專門出版「照片素材」的出版公司,該照片列於《Makunouchi 043 Christmas Couple》CD之集錦中。被告作者共銷售50本同人誌小說,所得1萬2千800日幣。原告請求被告對原告支付62萬3千日幣。雖然東京地方裁判所判決原告敗訴,但被告仍須共同分擔訴訟費用。

根據判決所提供被告之描述,儘管同人誌小說作者對該公司百般低姿態「謝罪」,原告卻未放棄以民事訴訟求償,目的可能在於「殺雞儆猴」,使利用者心生提防。

一般而言,素材集出版公司可能會以定型化契約之形式,要求購買者使用後支付「藝術參考(アートリファレンス)」費用。然而該公司又如何蒐集到證據,使法官確信被告是經由網路下載觀看該素材照片,而非基於個人想像,在判決中並未提及。同時,該「喝咖啡的男性」攝影作品呈現的獨特性,是如何逸脫普通的「喝咖啡的男性」會呈現的「非常普通的喝咖啡姿勢」,而達到相當可辨識的程度,判決中並未進行此一比較。

假若,如果一開始同人誌小說作者就請到一位有如《王牌大律師Legal High》主角古美門研介一般的律師,堅拒道歉。再以古美門律師為被攝體,拍攝一張姿勢相仿、光源相似的喝咖啡照片,讓同人誌小說作者堅稱作品乃是參考「喝咖啡的古美門」照片繪製而成,此時法院又應如何判決呢?如何證明兩者的「普通、一般、常見的喝咖啡姿勢」不是偶然或巧合?確實進行「藝術參考」的,又會是什麼樣的作品呢?讀者可多為思考,此處不就各個案及日本實務翻案權標準贅述。

《半七捕物帳》書封。 圖/取自Amazon.co.jp
《半七捕物帳》書封。 圖/取自Amazon.co.jp

美國的情況

美國最高法院就名曲〈Pretty Woman〉的「戲謔仿作」有一著名判決Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.。於該案中,美國最高法院帶入了所謂「轉化」(transform/transformative)判斷,認為「轉化」是新使用對原作品「增添新意」(adds something new)之情況,包括改變了原來的目的或功能,或是嶄新的表現方式 。

該判決意見指出,作品越能轉化原作,越合於合理使用;而轉化之考量則為著作權法創造了「呼吸空間」。判決認為:

考量合理使用時,新作品轉化原作品之程度越高,則其他要件之重要性越低,例如商業化(與否)。

The more transformative the new work, the less will be the significance of other factors, like commercialism, that may weigh against a finding of fair use.

然而,此後卻爭議不斷。雖然Campbell一案中的新作帶有「嘲笑」意味,造成「新意」,以如此之標準,舉台灣創作為例,張震嶽向齊秦致敬的同名作品〈思念是一種病〉,因為主旨相似、無奚落意涵,如果齊秦的老歌迷聽到以後也深有同樣相思病的感觸,市場交疊後,老歌迷便不太會回味齊秦原作。然而,張震嶽在滾石名下的YouTube頻道點閱數卻狂升,符合「對著作潛在市場與現在價值之影響」判斷要件,亦可依此美國標準認為,張震嶽新作是侵權作品;若非張震嶽與齊秦同屬滾石唱片,即有著作權爭議。

因此,有不少人心中存有疑問,到底什麼叫做「轉化」呢?Google Image、Google Books是轉化之使用;「戲謔仿作」是轉化之使用;現代藝術創作使用別人作品再創新是轉化之使用……。太多美國法院說「ok!」的使用,其實都有不少的商業色彩。並不能單純認定有經濟收入即非合理使用。那同人誌漫畫或同人誌小說是轉化之使用嗎?目前的判決有認定意圖上市、粉絲編纂、大量引用原作文字的「哈利波特」百科事典(The Harry Potter Lexicon),為一侵權作品。

▍下篇:

谷阿莫GG了嗎(下):保障「負面評論」自由的重要

2008年美國聯邦地方法院判決Steven Vander Ark(右)所著的《哈...
2008年美國聯邦地方法院判決Steven Vander Ark(右)所著的《哈利波特百科事典》已屬侵權。左為哈利波特作者J.K.羅琳。 圖/歐新社

  • 文:王天心,研究IP的博士候選人,研究興趣是所有拒絕授權的問題。因為相信「站在巨人的肩膀上看世界」這一句牛頓用來「酸」同儕胡克的話,所以致力尋找未經同意利用他人智慧「財產」的最終界線。

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