因為媒合所以承攬？也談平台經濟下的外送員契約爭議

新經濟中的舊議題

什麼樣的契約能算是勞基法上的勞動契約？勞動契約跟別的勞務供給契約，諸如承攬、委任應如何區分？這是勞動法學當中相當古老、卻也舉足輕重的議題，因為它觸及勞動法學最根本的關懷：誰是法律所要保障的勞工？誰又應當負起雇主的責任？

隨著時代演進，這項古老的議題以不同樣貌一再出現，外送平台跟外送員的關係只是其中一環，可想而見的是，勞動部的認定不會平息紛爭，而是將紛爭推向另一個層次。這種事情，也不是第一次發生了。

筆者廁身法曹，根據以往審理勞工案件的粗淺經驗，「當事人是不是勞基法所定義的勞工」這種爭執，並不罕見；在契約上動手腳，玩弄「假派遣真僱傭」、「假承攬真僱傭」之類的花招，藉此聲稱「你的勞工不是你的勞工」，從來也都不是新鮮事。

就連員工人數屈指可數的工程包商，都懂得要推託，那個在工地摔成半身不遂的人，只是來幫忙、領一點車馬費，不是勞工，也沒有職災補償的問題。這種爭議在司法實務上從來就不罕見，「舊法規碰上新經濟」的說法、「法律不該阻礙創新」的訴求，其實了無新意。（順道一問，現在到底是誰缺乏社會經驗？）

從屬性：生於契約、死於契約？

一般認為，勞基法上所謂的勞動契約，指的是一方（勞工）在他方（雇主）指揮監督下，提供勞務，並領取工資的法律關係，勞工身分的認定，關鍵在於「從屬性」：依約服勞務者，是否受到他方的指揮監督（人格從屬性）？是否被納入他方的企業組織（組織從屬性）？所受報酬是否為其主要經濟來源（經濟從屬性）？

而且，按目前司法實務的見解，不需要同時合乎全部要件，只要具有部分從屬性，雙方當事人之間就屬於勞動契約關係，受到勞動法規的拘束。

回到外送平台跟外送員的契約關係，在筆者看來，要將它定性為承攬契約，最難自圓其說之處在於，無論契約條款怎麼寫，外送服務就是外送平台的營業活動，外送員的工作內容，就是為外送平台進行一部分的營業活動。如此一來，外送員就成了外送平台企業組織的一部分，因此具有組織從屬性。

作為勞工身分的關鍵內涵，從屬性並不是勞動法或勞動契約所擬制的，它就是既存的社會生活事實，正因為這樣，在契約條款上下其手，無法輕易脫免雇主責任，反而會招致「以合法掩飾非法」（法學術語稱為「脫法行為」）的質問。

因為「媒合服務」，所以「承攬契約」？

某個契約是不是勞動契約、某個契約當事人是不是勞工，最終都是契約解釋問題，個案訴訟仍要個案判斷。本文的質問，終究只是基於粗淺的觀察所提出的粗淺質問，而這樣的質問要能夠成立，前提要件是「外送服務是外送平台的營業活動」。

或許是因為預想到類似的質問，外送平台往往堅稱，自己並沒有提供「送餐服務」，而是提供了送餐服務的「媒合服務」，這樣一來，外送員就不再是外送平台企業組織的一部分，自然也不會是外送平台僱用的勞工了。

這套說詞是真是假，涉及更複雜的事實認定，此處不擬詳論，筆者僅僅要指出，如果外送平台的營業活動僅限於媒合送餐服務，也就是介紹案子給外送員，那麼，「送餐服務」的承攬契約，應該存在於外送員與餐廳之間，或是外送員與（送餐平台宣稱有合作關係的）貨運業者之間。至於平台跟外送員，不會是承攬關係，而是居間契約（一般所謂仲介）或類似居間的契約。

換句話說，即使外送平台所提供的，真的就只是媒合服務，也無法得出「平台跟外送員是承攬關係」的結論。

聲稱「我們跟外送員是承攬關係」，除了自相矛盾之外，還讓人更有理由懷疑，說什麼舊法規新經濟，不就是想走「假承攬真僱傭」的老套嗎？