顏聚享／《中英聯合聲明》已成歷史文件？國際條約法怎麼看？（上）
香港的反送中運動持續至今，讓憂慮港人民心漸行漸遠的北京，決定跳過香港特區原有的立法機制，由中國全國人大於2020年5月22日公布「港版《國安法》」草案，並在28日通過立法。這個消息讓香港和各國政府嘩然，五眼聯盟中的英美加澳隨即發表措辭強硬的回應，美國更在29日下午表示，將撤去對香港特別地位的待遇，包括關稅、簽證待遇、引渡法，以及緊縮其他對中政策。
這些看似激烈的反應，根本的原因在於：香港之所以還是香港，能維繫她獨特地位的基礎，就是《中英聯合聲明》（Sino-British Joint Declaration，下稱《聯合聲明》）中保障的行政權、立法權和獨立的司法權（包括終審權）。當前中國所謂的一國兩制，正是授權自《聯合聲明》，說它是香港基本法的「母法」也不為過。
我們在這一年多來的相關報導中，已經看到不少關於香港行政、司法權被「繞道」的現象，若是最後一個立法權也被北京強勢取回，「兩制」形同在法律意義上消滅，《聯合聲明》中中國的承諾形同具文。然而，中國輕視這個自己與英國簽訂的雙邊條約並不是新聞，在中國官方的立場中，《聯合聲明》只是一份「歷史文件」。
從國際法的角度看，爭議聚焦在《聯合聲明》。作為國際法上的條約，它的效力到底是執行中、已執行完畢，或真的已成為「歷史文件」？如果它的法效果仍存在，則意味著中國作為條約當事國，對於英國仍舊必須負擔條約上的法律義務。
本文試圖從國際條約法的觀點，來討論所謂「條約的無效與終止」具有什麼樣的意義。更重要的是，什麼樣的條件或情勢，可以讓當事國主張條約無效。
條約和條約法是什麼？
在談「條約的終止」前，先就「什麼是條約」、「具有何種意義」簡單起個頭。一如內國法上的契約，其締約主體可以是人、法人、政府，甚至政府與政府相互之間所做成，供相互之間確認彼此權利義務關係的法律文件，比如房客跟房東簽的租賃契約即是。
而國際法上最重要的主體，即國家之間簽訂的契約，如果以國際法為準據法、具備一定的形式和實質條件，就是「條約」，並且受到國際條約法的拘束。
國際條約法是國際法的一個分支，法源大部分從這幾百年來國家之間的習慣法而來。除了習慣之外，各國歷來也多次透過多邊條約的簽署，以條約的形式來呈現過去的許多習慣法，並整理成1969年的《維也納條約法公約》（Vienna Convention on the Law of Treaties ，簡稱VCLT，下稱條約法公約）。
這套規則，主要規範的架構包括「什麼樣的法律文件算是條約」、「有什麼樣的程序必須實踐」、「如果條約的內容和執行出現爭議該如何解釋」。而如果爭議衝突持續升高，「什麼樣的內容會造成條約的無效」，以及「什麼樣的條件會讓條約終止，或者暫時停止執行」。
為了討論《中英聯合聲明》，本文將聚焦在條約的相對和絕對無效事由，未來也會繼續討論條約的終止與暫停。
今日的香港，爭議在哪？
關於香港今日的地位，〈誰決定了香港的前途？淺談香港九七回歸始末〉一文已簡單介紹過背景。在1997年前，所謂的香港包括以《南京條約》割讓給英國的港島、以《北京條約》割讓給英國的九龍，以及依《展拓香港界址專條》租借給英國的新界。
而透過1997年中英簽署的《聯合聲明》，變更了香港這種雙重的法律地位，讓中國「恢復」了在此三地主權地位的行使。中國在取得／取回權利的同時，也明文於《聯合聲明》中向締約國英國承諾，將維持香港在經濟與法律上的獨立地位，為期50年，即所謂的「五十年不變」。
簡略討論香港國際法上地位的學術觀點，可以觀察到一些共識，最主要也最無爭議的，就是在1997年之後，香港的地位已經確定，是中國的一部分。由此看來，《聯合聲明》至少具備也完成了一個功能，就是作為變更領土主權地位的雙邊條約。這部分，不論是從中國、英國的視角，或多數討論香港地位的法學者眼中，歧異都不大（例外的觀點，可能僅見於台灣的中華民國政府，下篇會提到這點）。
英國在外交辭令上，向來認為《聯合聲明》是繼續有效存在的條約。至於今天中國雖公開稱該聲明為「僅具歷史文件地位」，看似與英國觀點衝突，但實踐上應只是認為條約已執行完畢，否則今日的香港是否屬中，便會出現討論空間。真正出現爭議的，大概是在條約的第二部分，也就是《聯合聲明》第3條以下，各款關於「中國承諾一國兩制五十年」的部分。
我們並不清楚中國今天是採什麼論述來支持「《聯合聲明》僅為歷史文件」的主張，也不太確定中國是否明確主張該條約的哪個部分無效、條約出現終止或者暫時停止執行的條件。以下就國際條約法的內容與實踐逐項進行討論，看看能夠支持中國觀點的材料究竟是否存在。
讓條約生效的形式和實質條件
要讓一份文件成為「條約」，必須形式和實質上的條件兼備。一個條約生效（entry into force），指的是滿足生效條件，而對當事國發生法律上拘束力的狀態。
其中關於形式條件，指的是透過一定的國際或內國程序、具備一定的外觀和內容，也可能包括在時間上、批准國的數字跨過一定門檻等條件的滿足。而若往後想要向聯合國的任何組織援引該條約，還得要滿足《聯合國憲章》上關於條約登記程序的要求。
然而，一個滿足形式要件而在形式上有效的條約，若欠缺一定的實質要件，仍可能因此無效而可被撤銷。關於實質要件的討論，若依內容來看大致可以區分為三類，分別是締約能力是否具備、締約國是否在自由意志的基礎上進行，以及條約的內容是否違反強行法。
相對無效事由：締約能力的欠缺
是否具備締約能力，指的是國家派出去締約的代表，是否在內國法的意義上具備代表該國就特定事務去與他國做成條約、同意本國受條約拘束的能力。這個問題挑戰了頗為經典的國際法問題：到底內國憲法比較大，還是國際法比較大？
如果憲法比較大，在處理此問題則可推導出「因為這個代表未被本國法授權，他出去談的那個條約因此無效、本國不受拘束」的結論。相反的，如果認為國際法比內國法大，就會推導出「我才不管你出來的代表，符不符合本國法規定，你既然來了說要代表貴國、同意要做成條約並受其拘束，你就不能牽拖說我的代表未被授權。」
在司法實踐上，這兩派的立場互有拉扯，重要案件中有的傾向前者，有的偏好後者。若以《條約法公約》為例，它第46、47條處理的是不具備締約能力或受限制的情形，並且試圖在兩者之間取得平衡。
根據第46條，《條約法公約》原則上採取「國際法比憲法比較大」的立場：也就是說，條約談判時，除非出來談的人在締約權限上有明顯瑕疵，並且談的又是攸關他本國國內法中重要的問題，那麼被他代表的國家，才有可能據此主張要撤銷同意受該條約拘束。
至於第47條，處理的情形則是這位代表確有締約權限，但就什麼事項同意到什麼程度，仍受有限制，則他得先把自己所受的限制通知對造國，否則該國往後也不能主張說我派出去的這位代表，已逾越他的權限範圍，因此要撤銷受該條約拘束之同意。
簡言之，就《聯合聲明》而言，參與談判香港問題的正是中英當時雙方的最高領導人，也就是鄧小平和柴契爾夫人。無論是採哪個理論，我們應該都很難相信中國會主張鄧小平當年代表中國對英的締約能力有所欠缺。
不只如此，即便同意並簽署表示受《聯合聲明》拘束的不是鄧小平本人，中國向來視《聯合聲明》為對抗殖民帝國主義、不平等條約的「一大捷」。中國在近代於其邊境失去的領土數字相當驚人，能從英國手上取回國際地位特殊且在經濟和金融能力突出的香港，對中共當局而言其意義並不尋常，因此應該沒有紀錄顯示，中國以締約能力受限為由，主張《聯合聲明》無效而不受其拘束。
相對無效事由：意思表示自由的瑕疵
在《條約法公約》第48條和第49條，分別處理了締約上發生「錯誤」與「賄賂」的情形。
關於意思表示瑕疵的規則和討論，相當程度受到羅馬法（Roman law）的影響，許多內容跟我們在民法關於契約規則的討論頗相似，畢竟國際法的出現遠晚於羅馬法，條約法又因為於性質相近於契約，其規則的運用和討論也受其影響。
一、錯誤（error）
意思表示出現錯誤的情形大概可以分成幾種，包括對於事實錯誤、法律錯誤，及文字使用的錯誤。
- 事實錯誤：指的是締約國一方或雙方，對條約締結所依據事實或情勢之的認識出現錯誤。
- 法律錯誤：指的是我搞錯了，原來這條規則不是這個意思，或者是原來有這樣的規定我還真是不知道啊。
- 文字錯誤：指的則是締約方在條約文字的使用上出現錯誤。
後兩者，普遍都不被接受為撤銷同意的事由。
就《條約法公約》第48條的規定而言，若要以事實錯誤來主張撤銷同意，必須是該錯誤是做成條約的決定性因素。也就是說，如果締約國知道這個事實錯誤，就不會同意。反過來看，如果當初這種錯誤本來就無關緊要，就不能據以主張要撤銷先前的同意。不只如此，48條第2項還規定，此種事實的錯誤不可以是該國自己的行為造成的。
關於「事實錯誤」的著名案例，是泰國與柬埔寨之間關於邊界領土劃定的爭議。1959年瑞隆古寺案中，泰國原本與法國做成劃界的新條約，其中以文字明定邊界位置，並指明其正確位置由法泰共同組成的委員會劃定。該委員會確實依約組成並實際勘查繪製地圖，但後來由法國出版的該地區地圖則未經委員會批准，並且原本將依約文應屬泰方的領土劃入柬埔寨，泰國也未就此詳查。
往後數十年間，泰方未發現錯誤、信任該地圖的劃界，更大量將法國提供的該地圖分送全國各行政機關，前述委員會後來複製此地圖時也未發現錯誤，認為泰方已經同意圖示的劃界。泰國主張該圖未經委員會批准對其無拘束力，兩國邊界應以條約文字為準，該爭議區屬於泰國，並主張從未接受該地圖標示的國界，因而不受其拘束。
然而，法院認為泰國於爭端發生前的數十年間，有充分時間檢視該地圖的內容，確實也曾進行測量並發現錯誤，但持續保持沉默。此外，期間泰柬多次進行領土調整的談判，泰方出示的地圖也將該區劃為柬埔寨所有，甚至泰方時任內務部長的親王出訪該區並接受外交招待時，法方升起法國國旗也未表示異議（當時柬埔寨為法屬印度支那領土一部分）。
綜上，法院表示事實錯誤的可能性於本案確實存在，然而泰國對此問題的一貫行為說明了其本身可以避免錯誤發生，甚至是自身促成錯誤，也就不能以事實錯誤作為抗辯（此觀點同條約法公約第48條第2項的規定）。
這表示，若不存在像泰國於本案自身未避免錯誤的情形，事實錯誤仍舊可以作為主張條約無效的事由，只是筆者亦未聽聞中國曾據此主張《聯合聲明》存在事實錯誤而無效。
二、詐欺
締約代表受相對國詐欺，也是《條約法公約》明定可以主張條約無效的事由。
在實務上，案例雖不多，在草案制定過程曾引發各國代表論爭是否要明文化此規則。最後因多數國家國內法都存在這樣的規則，也為避免傳遞給國際社會「即便為了成功締結條約、騙人也沒關係」的訊息，本條（第49條）最終高票通過。
類似國內法的架構，一般認為要主張詐欺構成條約無效事由，不只要證明主觀上對造締約國有詐欺的意思、客觀上也真的有詐欺行為之外，這種詐欺必須就條約的締結具有關鍵性的地位，並且受詐欺國就被騙這件事，沒有過失、疏忽等問題。
三、賄賂
另一種意思表示瑕疵的類型：締約代表受賄賂（第50條）。同樣實務上較少見，但這種事關國家面子的情形，很可能即便發生也不會張揚。最後在相關會議中，多數代表認為，有鑑於國際社會的互賴程度增加，無須批准只須簽署即生效的條約大受歡迎，若在公約中加以明文化，應對國際社會在締約誠信上有正面影響，最後順利通過該條文。
要主張締約代表受賄賂，因而構成條約無效的事由，大概要注意幾個要件，其一是不正利益的提供或期約存在；其次是必須是由談判國對造直接或間接提供；其三，賄賂的行為要跟締約代表的同意締約存在因果關係。如果任何一個要件不滿足，要據此主張撤銷同意、主張條約無效是相當困難的。
小結：相對無效與絕對無效事由的差異
前面提到的幾種類型，都屬於條約的相對無效事由，也就是只有受害國可以主張，若成立則條約向未來失效。如果受害國事後明示或默示同意條約的效力，條約仍然為有效。
下篇將介紹絕對的無效事由的三個類型：對國家的武力脅迫強迫、對締約代表的強迫，及條約內容違反強行法。筆者也會就相關規則的內容、各國觀點，以及《聯合聲明》的背景和締約的過程，進一步討論中國所謂不受條約拘束的主張，是否有足夠的條件和事由支持。
▍下篇：
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