顏聚享／《中英聯合聲明》已成歷史文件？國際條約法怎麼看？（下）
▍上篇：
中國近來屢稱《中英聯合聲明》已經是歷史文件，言下之意否認自己仍受此雙邊條約的拘束力。本文嘗試就條約的「無效事由」，來討論中國試圖否定條約效力的主張，究竟有沒有道理。上文討論到締約代表權限的瑕疵、錯誤、詐欺及賄賂的情形，這些都是讓締約國可以主張條約無效的相對事由。
這些相對無效事由，跟本文要討論的絕對無效事由（grounds of absolute invalidity）最關鍵的差異，在於前者容許受影響的一方當事國主張撤銷條約；而後者的事由若具備，則能夠讓條約自始無效（ab initio）並且不生法效，是相當強勢的規則。
以下將介紹的三個絕對無效事由，都是在二戰結束後才發展出來的新規則，包括對國家的脅迫、對國家締約代表的脅迫，還有違反強行法的情形。
絕對無效事由：對國家或對締約代表的脅迫
以武力強迫他國締約，其實是在聯合國成立後才被禁止的。1945年二戰結束前的世界秩序中，戰爭是國家之間解決爭端的合法手段。國際社會對於戰爭行為，主要是透過限制交戰的手段、保護戰俘等方式進行管理，而非通盤禁止。此外，透過戰爭兼併其他國家的領土，也是合法取得領土的手段。
既然「大拳頭」是合法的，對國家或締約代表進行脅迫，似乎也就不是什麼大不了的事。熟悉近代史的讀者應該可以舉出許多史例，說明國家之間是如何透過戰爭，迫使他國簽署和平條約、領土處分條約來割讓領土，以滿足戰勝國的政治目的。
《馬關條約》和《南京條約》都是典型透過戰爭移轉領土主權的條約，前者是中國於1895年將台澎割讓日本；後者是中國於1842年將港島割讓英國。1910年的《日韓合併條約》，則是日本帝國以武力脅迫兼併朝鮮半島，且有脅迫國家與其締約代表的情形。
另一個知名案例《慕尼黑協定》（Munich Agreement），則是英法在二戰前為了「追求和平、止戰」，於1938年與德義兩國簽署，瓜分捷克斯洛伐克將蘇台德區割予德國。捷克斯洛伐克雖表不滿，在英法求和綏靖的哄騙下只能同意。僅半年後，德國又對捷克斯洛伐克的總理與外交部長施以脅迫，使其簽下條約，將波希米亞和摩拉維亞納為德國保護國，隨後成立斯洛伐克共和國，於1939年3月實質併吞捷克斯洛伐克全境。
國際社會自一戰的血腥屠戮後，開始萌生限制戰爭的觀點，1928年的《非戰公約》（Pact of Paris）就是個指標。然而，由於《凡爾賽合約》（Treaty of Versailles）沉重的賠償、對敗戰德國的羞辱、一戰中民族相互殺戮仇恨的累積、共產主義萌芽造成的大量內戰和國家間衝突，以及亞洲舞台努力尋求脫亞入歐卻被西方差別待遇的日本，都加速納粹思想和軍國主義的發展。衝突規模更大、高科技殺人技術更完善的二次大戰不久便上演。
兩次大戰造成生靈塗炭，終於讓國際社會無異議同意，在新制定的《聯合國憲章》中將戰爭非法化。除了極少的例外情形，國家對他國使用武力或威脅使用武力，都成為非法行為，以武力兼併他國領土亦不再合法。
既然戰爭非法化，各國於1960年代進行《維也納條約法公約》（下稱《條約法公約》）草擬協商的過程中，便新生了禁止威脅他國簽署條約的提案。在這個脈絡下，對於國家施以武力的威脅、或對於締約代表施以威脅，最終都成為條約法的新規則，並運作至今。
對於發生在這些新規則形成之前的事件，比如舊的法秩序容許權利義務關係的變動，像是透過戰爭、簽署和平條約移轉領土的情形，新規則是否對其有約束力？國際法委員會認為，既然事情發生在1945年《聯合國憲章》明文禁止使用武力之前，因此其效力不會受到新規則的影響。
值得注意的是，二戰後受益於新秩序，新興國家大大減少了面對他國武力壓迫的風險，卻得面對遭遇更多經濟與政治壓迫的新局。因此，又一次試圖於草案協商中，主張也應該將經濟力和政治力納入武力（force）的範疇予以限制，但最終被西方傳統大國以追求公約的普及作為交換而敗下陣來。因此，不論是《聯合國憲章》中禁止使用武力的規定，或者《條約法公約》第52條，其中的「武力」都僅指涉傳統的武裝軍事力量，不及於政治力或經濟力。
第51條規定同樣也是新規則。締約代表同意該國受條約拘束，若是因為受到脅迫，則此種同意也無法律效果。對締約代表的脅迫與對國家的脅迫，在實務上經常難以區分，國際法委員會因而採分別立法的方式處理。在傳統的規則中，對於代表的脅迫只是使條約無效的相對事由，也就是有待被害國提出主張，才能讓條約向未來不溯既往的無效。然而過去已經發生的權利義務變動，則難以回復，這在拳頭說話的時代裡更是形同虛設。
各國因而論爭對於締約代表的脅迫，應該是使條約絕對或者相對無效的事由。例如，原本美國遞交的草案，希望此種情境是作為受害國事後撤銷同意的事由，也就是相對無效。不過在各國透過書面意見、遞出不同草案你來我往之後，最終仍是採取絕對無效的結論。
絕對無效事由：違反強行法
條約內容違反強行法，是《條約法公約》上最後一個使條約絕對無效的事由。強行法（jus cogens）指的是不能透過當事國合意而減損的法規範。此概念源於羅馬法，普遍見於內國法上關於不能透過契約免除其拘束力的強行規則。
在《條約法公約》通過之前的數百年，學者觀點對於強行法是否存在於國際法向來對立，自然法學派一般採肯定的視角，但實證法的角度則認為國際法是由任意法所構成，也就是幾乎沒有什麼規則，可以限制國家之間的自由締約空間。
20世紀以降，則開始可以在國際司法判例或多邊公約上，找到強行法存在的證據。舉例而言，《國聯盟約》與《聯合國憲章》都明文表示若存在義務衝突，其位階優先於會員國之間簽訂的其他條約。
強行法的概念逐漸被各國和國際法學者接受，其意義在於表彰國際社會中存在一些共同的上位價值，而這些高階的法益，不能透過條約的簽署來限制或者捨棄。於是，除了前面提到對國家的武力脅迫、對締約代表的脅迫，《條約法公約》創設了第三個新規則：依第53條的規定，讓違反強行法的情形成為條約無效的絕對事由。
麻煩的是，一直到今天學界或國際司法實務的觀點，對於強行法到底要如何定義、是否應具體定義、應不應該明文列舉，採的是開放的態度。《條約法公約》最終不採列舉方式。在第53條第1款，規定條約締結時若與國際法強行規則牴觸，無效。第2款也未進行定義，表示強行法指的是國際社會一致肯認不得損抑的一般國際法規則，而這種規則只有未來具有同等法位階的其他規則能夠加以變更。
雖然是用類似保留的方式立法，但至今已經有不少規則被認為具有強行法的地位。經常被提及的例子中，禁止使用與威脅使用武力原則，可說是代表。此外，就國際司法裁判、各國實踐來看，禁止種族滅絕和禁止奴隸等國際刑法的規範也是強行法。而另一個，就是大名鼎鼎的「住民自決原則」。
在這些絕對無效事由中，不少學者認為它們本身是條約相對性的極少數例外。也就是說，一般而言，條約的無效事由只有締約當事國可以主張，但由於這些牴觸強行法的情勢，涉及國際社會整體之對世（erga omnes）的利益，不少觀點認為，即便是條約外的第三國也可以主張其無效，知名的中國國際法學者李浩培即採此觀點。不只如此，即便是受害國同意，也不會讓其事後成為有效的條約。
國際法委員會特別在第52條的評釋中強調，該條文的考量，對於所有國家都是切身的法律問題，它的效力必須使繫爭條約「自始無效」（void ab initio），而非僅是「可待當事國主張無效」（voidable）。當事國如果後來認為該條約內容適當，要做的是主動與原當事國在合法的情境下另訂新約。
說到底，如果此類無視國際法上強行規則的條約仍然能夠有效並執行，例如允許武力使用、限縮自決權行使、允許種族屠殺等，將直接挑戰當前國際社會的基本法秩序。那麼，介紹關於無效事由的規則的部分告一段落，我們就可以試著來討論《中英聯合聲明》在什麼情境下，才會變成中國口中說的「歷史文件」。
存在讓《中英聯合聲明》無效的事由嗎？
上篇介紹了相對無效的事由，包括締約代表權限欠缺、意思表示自由的各種瑕疵，包括錯誤、詐欺、賄賂等情形。而本篇提到的前兩個絕對無效事由，對國家武力脅迫和對締約代表脅迫，本質上也是意思表示自由的瑕疵，只是程度嚴重得多。
無論如何，筆者從未聽聞到中國或英國就《聯合聲明》的締約過程中，曾出現締約代表權限欠缺，或就事實出現錯誤，或締約代表受詐欺或賄賂的情形。不論在中國或者英國，大概都不容易主張相對無效事由來否定條約的效力。
不過，這篇介紹到的幾個「絕對無效事由」，就頗有討論的空間了。
1982年柴契爾夫人造訪北京，是英國首位踏上「共產中國」的總理，正式開啟九七後香港地位的協商。英國起初的方案，是期待延續事實上對香港的治理與控制，在這個基礎上將領土主權交還中國，也就是類似設定國際地役（international servitude）的模式。然而，北京毫無遲疑地回絕，中國表示這樣的方案「既不必要也不適合」。北京進一步在會談中表示，就香港問題而言，核心問題有兩個：主權，以及香港的榮景與穩定，若要擇一，北京選前者。
就後來解密的英國檔案來看，英國內閣間對於香港的地位處置能置喙的空間很少，少數能做的就是在移民政策容許的前提，確保未來的處置不會讓香港的民心崩盤。文件中也指出，北京已提出一國兩制的方案，而就算英國沒接受，在一到兩年之內，北京也會正式公開主張取回香港。而北京願意再等一兩年，純粹是要與英國在仍然「友好」的情境下處置香港的地位，以確保香港不會出現秩序崩壞。
1982年6月英國剛打完福克蘭戰爭，從阿根廷軍政府手上奪回一萬三千公里外被佔領的福克蘭群島。柴契爾3個月後造訪北京，原是以凱旋者鐵娘子的姿態前去談論香港問題，未料鄧小平面對她用香港主權換治權的提議，甚至表現願意以非和平手段保全香港主權的決心時，只風輕雲淡表示中國不怕打仗死人，完全不介意以武力取回香港，就算摧毀其繁榮也在所不惜。相關記載在許多文獻中可找到，包括柴契爾夫人自己的回憶錄，此處便不贅述。
回到前面介紹的絕對事由，我們應該可以發現，《聯合聲明》的簽署，似乎很容易構成國家受武力脅迫，或締約代表受脅迫的情狀。如果是在這個基礎上，則《聯合聲明》不僅不是「歷史文件」，而很可能自始，也就是1984年12月19日簽署之時，便是絕對無效，並不具備法律上「條約」的地位。
《聯合聲明》也可能違反了香港住民的自決權？
不僅如此，一般咸信住民自決權也是國際法上的強行規則。雖然國際法院並未明確地如此陳述，但透過論證方法，在不少案例中間接表達此種觀點。
在2019年2月做成的查哥斯群島諮詢意見中，國際法院列席的其中一位法官Patrick Robinson做成分別意見，直言國際法院避諱自決與強行法的關係有其政治上理由。但是他親自鉅細靡遺地從禁止種族滅絕被認為是強行法的論述方法中，以及從國際實踐和過往司法裁判的材料來看，主張「住民自決」已經成為當代的強行法，應是沒有疑問的觀點。
雖然中英兩方都未如此主張，但《聯合聲明》確實很可能與自決原則存在衝突。筆者也留意到來自香港的觀點認為，住民自決原則既然普遍被認為是強行法，便有可能主張中英在簽署條約上違反自決原則，而適用公約第53條，因違反強行法自始、全部且絕對無效。
若是如此，則似乎能主張香港的法律地位回復至移交之前，也就是英屬香港的狀態（或者說，法律上，其地位並未發生變動）。不過，這樣的主張還有一些挑戰需要處理。
首先，就住民自決而言，其部分規則在範圍與內容上相對清楚，但也存在仍論爭中、各國觀點不一致的部分。舉例而言，受外族控制（alien subjugation）、前殖民地（illegality of colonial domination）、受軍事佔領等情形是傳統上各國認為較無爭議，具備外部自決權的自決單位。而像科索沃不屬於前殖民地的領土，各國對於其是否具備外部自決權仍有歧見。
香港雖然在70年代被中國透過政治手段，將其同澳門自聯合國的非自治領土名單上撤除，但筆者認為，這雖然讓港澳無從享受聯合國去殖民化工作的巨大利益，但並不等於否定其住民享有自決權。關鍵仍在於港人或提起權利主張的行為者，是否認為香港至少在80年代落在前段描述的範圍之內。
其次，則是如何尋求主張的機制。雖然條文並未指出要像相對無效事由的情形，由待受害國援引特定理由撤銷先前的同意，才能使條約無效。但若無國際法上的主體在一定程序上對於香港的地位以及聯合聲明的效力提出主張，很難想像一個國際矚目、經聯合國登記程序，也受到不少國家承認的領土移轉條約，會不待主張失去效力，恢復到1997年之前的狀態。
就此，國際法委員會表示關於提出主張的程序問題，還是要回到《條約法公約》第四節關於程序的規定，依第65條，並且按《憲章》第33條以和平解決紛爭的原則來處置。
不只是「執行完畢」的條約
回到中國的觀點，北京認為《聯合聲明》在1997年便已執行領土主權的變動完畢，因此成為「歷史文件」。然而，就條約法的角度來看，這恐怕不是相當穩固的主張。
從《聯合聲明》的結構看，第2條與第3條處理的是兩個不同區塊的法律問題。前者，處理的是領土主權的變更，未言明是歸還或割讓；後者，則就「中國恢復行使主權的領土上」設定類似地役的條約上義務。此種在本國領土上允許外國設定特殊規則，或是基於其他因素嘉惠他國，而部分限制自身主權權利行使的情形，在國際法和國際關係上並不罕見。
也就是說，即便從中國的角度，第2條已經「執行完畢」，第3條關於香港制度五十年不變的承諾，仍舊在2047年之前拘束著條約當事國的中國。若中國政府執意無視條約必須履行（pacta sunt servanda）這最基本的國際法規則，此種公然無信的實踐，很快會讓國際社會重新評估對中政策及未來涉及權利義務設定的條約關係，不論是雙邊或者多邊皆然。
值得注意的是，條約法上，尚存在關於條約暫停以及終止的事由與規定。也就是說，關於中英兩國針對條約效力的不同觀點，其實還有討論的空間。當然，以上討論仍只從一般人可得的歷史材料和法律觀點進行。而這些觀點即便有主張可能，也不能無視政治上既存現實。本文意在探究條約法的基本規則，這些從國際法出發的視角，若無「行為者實際上進行主張」，恐怕不會有付諸實現的可能。
國際法是國際關係與政治運作中，各個行為者可得運用的工具之一。適切的運用，國際法能增添外交工具的厚度、強化政治目的與運動工作的正當性，但不必錯誤地理解為關鍵扭轉情勢的大絕（當然，國際關係中恐怕也不存在這種武器）。
回到台灣來看香港
這些議題，如果站在台灣的視角，終究還是要回到自身的結構性問題。在台灣的中華民國政府，在當年中英商談香港地位期間，曾不只一次公開宣稱一概不承認任何「匪英」會談的結果與處置，時任行政院院長孫運璿表示任何涉及香港問題的談判，英國都應該要找中華民國。《聯合聲明》簽訂當日，外交部即重申「香港為我固有領土」，後並透過說帖，表示對英國連同租借的新界，將過往割讓的港島九龍還給「中華民族」感到相當欣慰。
中華民國上述實踐和對香港的立場，恐怕與一般人們的通念頗為衝突。說到底，在憲法下、在近代長期的實踐中，香港也好、澳門也好，都是中華民國體制下的一部分。在現行憲法含增修條文的制度下，台灣人跟港澳人，連同中國人，都被視為同一國的國民，因此「我們」的國籍其實沒有區隔。
港澳中國人（依法應稱「港澳／大陸人士」）來台需要「入台證（中華民國臺灣地區入出境許可證，持有外國護照還不能辦）」，而入籍台灣也不像外籍人士得先拋棄「國籍」，只是把「戶籍」設在不同的「地區」。換言之，如果你想像中的「台灣」是我們的、有別於中國的國家，則香港的存在，就直接挑戰了我們對自身認同與現實的認識。
台灣確實有不少法律素材，讓我們可以主張不屬於中國，但別忘了，國際法上的觀點即便強而有力，前提也得要行為人的主張，更不要談台灣人讓現有體制長年的運作、傳遞給國際社會台灣屬於中國的錯誤印象，完全是往自身期待的反方向走啊。
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