面對國民參審「證據開示」制度應有的認識

自司法院2017年11月公布「國民參與刑事審判法」草案（下稱草案）以來，各地方法院陸續著手舉行模擬法庭，藉此提升民眾對此一制度的正確認識外，更希冀各界廣泛提出具體意見，作為日後法案修訂或施行準備之重要參考。

日前，尤伯祥律師代表台北律師公會參與台北地方法院國民參審模擬法庭，事後以親身經驗撰寫【哀哀被告：簡評司法院《國民參與刑事審判法》草案之證據開示】系列文章（共4篇，以下稱尤文），透過「辯護人」角度針對草案中「證據開示」提出批評，直指此項制度相關規定不僅使檢察官佔盡優勢，同時弱化被告防禦能力，令其在武器不對等的狀態下接受審判，不但有違憲之虞，甚至錯誤地課予辯方（被告）負有等同檢方（檢察官）的證據開示義務，不當侵害被告訴訟權益，論述內容確實值得注意。

然而刑事訴訟制度修正，不僅涉及實體真實發現及正當法律程序兩者間的緊張關係，更牽動審、檢、辯三方各自扮演之角色與功能定位，必須嘗試更宏觀、全面加以觀察，方可避免流於偏聽，盲人摸象，有助型塑符合我國國民參與審判制度的正確方向。

基於此，本文嘗試另由「審判者」觀點，對尤律師系列文章提出關於「證據開示」數點不同意見，希有助於對草案全盤了解。

跳脫舊思維：「證據開示」的緣起

在傳統訴訟制度下，辯方習慣透過「閱覽卷證（俗稱閱卷）」來獲取檢察官提起公訴所憑藉的各項證據資料。儘管我國刑事訴訟自2003年起採行「改良式當事人進行主義」，然而在「卷證併送」的前提下，起訴書已記載所謂「證據清單」，檢察官仍會將全部卷證資料——不問是否與起訴事實具有關聯——檢送至法院。

此外，法院尚無法全然擺脫糾問（職權）主義的思維，因此儘管設有「準備程序」預先處理審判相關事項，法官為了避免遺漏判決過程可能採用的各項證據方法，除明顯無關者外，仍然傾向一併提示調查相關證據；而辯護人為求謹慎起見，通常也會閱覽全部卷證並表示意見。如此一來，不僅使焦點模糊、資料散漫，更造成訴訟過程冗長，被告疲於奔命，背離集中審理、建構堅實第一審的訴訟制度精神，更浪費整體司法資源。

國民參與刑事審判制度本質是在既有刑事訴訟法基礎上，建構出由國民法官協同參與審判的特殊訴訟程序，於是草案雖未逸脫刑事訴訟相關基本原則，仍然必須參酌「人民參與審判」的制度精神，適度採取有別於現行刑事訴訟的不同設計，「證據開示」就是其中一項重要變革。

一旦採行國民參審程序，為了防止職業法官與國民法官兩者間因閱卷與否而造成資訊落差，以及避免過早形成心證產生預斷，同時要讓（國民）法官徹底擺脫職權色彩、居於中立第三者的地位進行裁判，草案內容一反前例改採「卷證不併送」（學說上稱為起訴狀一本主義，草案第43條）。

同時，為了使（國民）法官能在審判期日更容易掌握案件爭點，以及瞭解證據調查方向暨內容，順利形成心證，也考量將來第二審原則上不得聲請調查新證據，必須尊重第一審認定事實結果的相關配套規定。如此一來，第一審法院勢必採取比通常訴訟程序更加精緻的準備程序，方能達成上述目的，因而在準備程序階段配合採取「（三階段）證據開示」與「書狀先行」制度（草案第51至61條），不但賦予當事人更高的程序主導權，也是為了使爭點與證據更加集中、精緻，準備程序更有效率。

「訴訟」原本就是當事人間一連串攻擊防禦過程，儘管尚未進入實質審理階段，為了達成迅速、集中審理目的，仍必須有效釐清當事人主要攻防內容。我們可嘗試將證據開示想像成一場網球賽，必然有一方先進行發球、再由對方防禦回擊，考量到檢察官屬於代表國家提起公訴的一方，同時被告受有無罪推定原則的保障，因此草案設計「三階段證據開示」模式，並由檢察官負責先行開示證據，情況大致如下：

如何正確解讀國民參審制度的「證據開示」？

首先，草案第51條雖規定檢察官、辯護人宜相互聯絡且確認相關法定事項，以促進雙方早期確認案件爭點，有利日後準備程序進行爭點整理而促進訴訟。然而，現行法並無辯護人得在訴訟外針對訴訟關係事項與檢察官、法院聯繫處理之權源，因此明文賦予法律依據，但此一規定性質上並不屬於證據開示範疇。至於此項事前聯絡本得依個案性質由當事人彈性運用，假設檢辯雙方願意在準備程序期日前，透過協商先行向對造開示己方持有的證據，自無不許之理。

不可否認，「證據開示」固然是保障被告公平受審權利所設，然若能更深入觀察，當能瞭解其本身並非程序主要目的，而是為了整理爭點及證據，以及便於日後進行充實且集中審理的審判程序而存在。因此必須如同上述攻防雙方事前充分交換意見，藉由每次必要且充分的證據開示過程，逐漸達成爭點整理。而此項訴訟協力義務，顯然不該只是單方要求檢察官負擔才是。

再透過上述證據開示規定比較結果，可知檢察官所負擔證據開示內容及範圍遠多過辯護人（辯方僅負擔相當於第一階段的開示內容），而且要求辯護人開示「聲請調查之證據」及「聲請傳喚之證人、鑑定人或通譯於審判期日前製作之陳述筆錄或其他紀錄書面」，同樣是為了確定審判程序調查證據範圍及日後「人的證據方法」調查過程所必須。在此目的下設定的「雙向性（reciprocal discovery）」開示程序，本質上符合當事人進行主義的訴訟結構，亦未排除被告其他訴訟權利之行使（例如緘默權、不自證己罪），斷不能錯誤解讀是針對被告訴訟權的不當侵害。

另外，尤文另主張「一次性全面開示」的論點，參考日本自從二戰後已持續存在此類主張，然而該國在立法過程充分討論後，評估全面開示不僅可能影響其他案件後續偵辦（例如多數被告分別起訴，筆錄中尚有其他被告偵查中案件之重要資訊）、或間接導致湮滅證據或脅迫證人之情形，加上避免惡意被告不當行使防禦權，任意捏造檢察官無從提供反證駁斥之虛偽主張，同時防止因為參雜其他無關證據資料，導致不當擴散爭點等諸多因素，仍採取階段式證據開示的規範架構，透過法院適當引導當事人相互告知訴訟上主張及所持證據，使案件朝有益爭點整理之方向發展；又因為只開示本案必要證據，不僅保障被告訴訟防禦權、避免蒙受突襲性裁判，也更能真正落實當事人進行主義之精神。並非如同尤文所言，必須一次性開示全部卷證，才算是符合憲法要求。

至於尤文所擔心檢察官可能隱匿對被告有利證據一事，已有相關刑事或行政責任足以規範檢察官。何況縱使採取一次全面開示，亦不能防止惡意隱匿證據的情形。然而辯護人若能理解個別條文規範意義，妥善且熟練地加以運用，同樣足以有效促使此類證據方法達成開示目的。這樣的想法絕非過度天真，而是檢辯雙方面對刑事訴訟應有的專業表現。

訴訟制度如何設計？英美法非唯一解答

事實上，依據司法院前往日本大阪地方法院考察所見，該國透過多年實務運作，當事人均逐漸熟悉證據開示的標準，並逐步建立共識，更靈活運用在個案審理過程。不僅在準備程序多能透過雙方溝通化解歧見，甚至曾出現檢察官在辯護人尚未請求開示某類證據前，即已預先連同聲請調查之證據一併開示的情況。

也因此，英美法系長久以來本於「陪審團制度」所衍生的證據開示制度，固然有其參考價值，然而無論在採取人民參與審判制度之初衷、國民法律感情與民族性、訴訟基本結構等諸多方面皆與我國極為相似的日本，似乎更適宜作為我國目前立法參考的借鏡才是。

刑事訴訟制度的設計，本該著眼於平衡追求人權保障及發現真實，正當法律程序更非只以保障被告作為唯一目的。「證據開示」如何妥善規劃，毋寧是一種立法選擇問題，更重要的是實際執行制度的「人」才對。只要我們能走在正確的方向上，相信國民參審制度的修正沒有最好、只有更好！

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